CE-11001-03-15-000-2019-03075-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En este asunto, el apoderado del actor estima que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en [el] defecto [sustantivo] por aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación sin considerar que no estaba cobijado por la Ley 33 de 1985 sino por el Decreto 1653 de 1977 al haber sido funcionario de la seguridad social. (…) [L]a Sala observa que lo pretendido por la parte actora en sede de tutela es plantear un debate que fue objeto de estudio en el proceso ordinario, máxime cuando la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que se interpuso se fundamentó en que la norma aplicable era la Ley 33 de 1885 y no el Decreto 1653 de 1977 como lo arguyó en el escrito de tutela, de modo que el régimen pensional no fue objeto de reproche por ninguna de las partes en el trámite ordinario. Al respecto, la Sala recuerda que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces naturales en virtud de su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un

mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional. En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto sustantivo no está configurado, lo que permite concluir que no le asiste razón al accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1653 DE 1977 / LEY 33 DE 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03075-00(AC)

Actor: JOSÉ EDILBERTO BAUTISTA CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor José Edilberto Bautista Castro contra el Tribunal Administrativo del Tolima por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, con ocasión de la decisión proferida el 28 de marzo de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales antes relacionados, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1:

“[…] 1. Se tutele el derecho fundamental al debido proceso, igualdad y seguridad social del señor JOSÉ EDILBERTO BAUTISTA CASTRO identificado con la cédula de ciudadanía nro. 14.223.935 expedida en Ibagué (Tolima)

2. En consecuencia de la anterior declaración, se deje sin validez ni efecto la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el H.

Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del radicado nro.

73001333300320160043501. Así mismo, en los términos que prudencialmente fije la H. Corporación, se profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta los principios de progresividad y no regresividad sociales (sic) y el poder vinculante de la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado, aplicado en la sentencia de primera instancia […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que nació el 10 de abril de 1955, de modo que para el 2010 había cumplido 55 años de edad.

Explicó que prestó sus servicios al Hospital Federico Lleras Acosta desde 1975 a 1993, al Instituto de Seguros Sociales Seccional – Tolima, entre 1993 a 2003 e 1 Folios 1 y 2 del cuaderno de la acción de tutela. ingresó a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en el año 2003 laborando allí hasta el 2008. Afirmó que trabajó para el servicio de la salud estatal por más de 30 años por lo que la Administradora Colombiana de Pensiones le reconoció una pensión de vejez y es beneficiario del régimen transición previsto en el artículo 36 de la Ley

100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de la aludida norma cumplía con más de 15 años de servicio. Argumentó que “(…) por esta razón, en este caso los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación son los previstos en el Decreto 1653 de 1977, normatividad que se aplicó a los funcionarios de la seguridad social – cobijados por el régimen de transición – hasta el 31 de julio de 2010 – en virtud del parágrafo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2005 (…)”2. Agregó que “(…) el actor no prestó 20 años continuos o discontinuos al ISS; no obstante, el Art. 21 del mismo Decreto 1653 de 1977 establece que los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público, podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para tener derecho a la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 75%, y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laboral en cada una de tales entidades (…)”3. Indicó que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y en sentencia del 3 de agosto de 2018 accedió a las pretensiones ordenando la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Señaló que contra la precitada decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y el 28 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo del Tolima la revocó, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda. 2 Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. 3 Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. Adujo que la aludida providencia aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, “(…) sin estudiar a fondo que al actor no lo cobija la ley 33 de 1985 por haber sido funcionario de la seguridad social, sino que su prestación debió analizarse a la luz del Art. 21 del Decreto 1653 de 1977 (…)”4. Arguyó que el Tribunal Administrativo del Tolima omitió que el proceso había sido fallado en primera instancia aplicando la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 “(…) sin que sea dable que en la segunda instancia se aparten de esta decisión (…)”5.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 27 de junio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación6 y asignada en reparto el 28 adiado7. 3.2. Por auto del 4 de julio de 20198, se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Tolima; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y al representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional

de Defensa Jurídica del Estado9. Igualmente se solicitó al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 00, que lo remitió según consta en el expediente10. 3.3. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado rindió informe en oportunidad11, manifestando que los hechos y las pretensiones formuladas en la presente acción de tutela no guardan relación 4 Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. 5 Ibídem. 6 A folio 7 del cuaderno de la acción de tutela obra sello de radicación de la Secretaría General. 7 Según consta en el Acta Individual de Reparto obrante a folio 66 del cuaderno de la acción de tutela. 8 Folios 68 y 69 del cuaderno de la acción de tutela. 9 Esta orden se cumplió en la fecha del 9 de julio de 2019 según consta de folios 70 a 81 del cuaderno de la acción de tutela. 10 Folio 118 del cuaderno de la acción de tutela. 11 Folio 82 a 114 del cuaderno de la acción de tutela. con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad por lo que solicitó su desvinculación. 3.4. El magistrado ponente de la providencia cuestionada presentó informe dentro del término concedido12 manifestando que el reparo de la petición de amparo consiste en la existencia de criterios interpretativos disímiles entre lo decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima y lo pretendido por el actor en el proceso de

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Aseveró que los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria fueron resueltos a través del criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, agregando que era innecesario ahondar en los argumentos consignados en la providencia atacada dado que el objeto del debate propuesto por vía de tutela se finca en los efectos de la señalada sentencia de unificación. 3.5. La Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones rindió informe de manera extemporánea13. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. CUESTIÓN PREVIA Acerca de la solicitud de desvinculación del presente trámite tutelar que formuló la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Sala advierte que dicha petición no es procedente comoquiera que su llamamiento obedece a lo dispuesto por el inciso 6 del artículo 612 del Código General del Proceso, por lo que así se declarará en la parte resolutiva. 4.2. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN 12 Folio 115 a 117 del cuaderno de la acción de tutela. 13 Folio 137 a 142 del cuaderno de la acción de tutela. La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,14 a su vez

modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,15 así como el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201916, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.3. HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente17: 4.3.1. El señor José Edilberto Bautista Castro nació el 10 de abril de 195518. 4.3.2. Por Resolución nro. GNR 253956 del 14 de julio de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones le reconoció una pensión de vejez19. 4.3.3. El interesado presentó recurso de reposición y en subsidio apelación solicitando la liquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios20, ante el silencio de la entidad, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para lo cual formuló las siguientes pretensiones21: 14 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 15 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la

acción de tutela.” 16 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, se publicó el día 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 17 Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. 18 Folio 15 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. 19 Folio 7 a 13 del cuaderno de la acción de tutela. 20 Folio 17 a 25 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. 21 Folio 35 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. “[…] 1. Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución GNR 253956 del 14 de julio de 2014 (…) mediante la cual se reconoció al actor una pensión de vejez, sin la inclusión de las primas de navidad, vacacional, horas extras y trabajo suplementario devengadas durante el último año de servicios, previo al cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad, factores salariales a los cuales tiene derecho por estar amparado por un régimen de excepción de pensiones.

2. Así mismo, se declare la existencia y posterior nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo, surgido del silencio administrativo, al no resolver los recursos de reposición y en subsidio

apelación promovidos contra la Resolución 253956 del 14 de julio de 2014, negándose tácitamente el derecho pretendido.

3. Como consecuencia de tal declaratoria y a título de

restablecimiento del derecho, se ordene: a. A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, efectuar la revisión de la liquidación de pensión de vejez del señor JOSÉ EDILBERTO BAUTISTA CASTRO, con el 90% de la asignación más alta devengada en el último año de servicios, con la inclusión del 100% de todos aquellos conceptos que se devenguen mensualmente y una doceava parte de aquellos que se reciben una vez al año, este reconocimiento debe hacerse efectivo a partir del 10 de abril de 2010, incluyendo en la reliquidación las primas de navidad, prima vacacional, horas extras y trabajo suplementario, devengadas durante el último año de servicios, previo al cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad, bajo las previsiones del Artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del acuerdo 049 y Parágrafo 2 del Art. 20 de la misma obra, en armonía con el Art. 36 de la ley 100 de 1993. b. En subsidio de la anterior declaración, se ordene a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, efectuar la revisión de la liquidación de pensión de vejez del señor JOSÉ EDILBERTO BAUTISTA CASTRO, con el 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicios, con inclusión del 100% de todos aquellos conceptos que se devenguen mensualmente y una

doceava parte de aquellos que se reciben una vez al año, este reconocimiento debe hacerse efectivo a partir del 10 de abril de 2010, incluyendo en la reliquidación las primas de navidad, prima vacacional, horas extras y trabajo suplementario, devengadas durante el último año de servicios, previo al cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad, bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985 o el Decreto 1653 de 1977, en armonía con el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 (…) […]”. 4.3.4. La demanda correspondió en reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué que en sentencia del 3 de agosto de 2018 resolvió22: “[…] PRIMERO.- DECLÁRESE la existencia del silencio administrativo negativo presunto respecto a los recursos de reposición y apelación interpuestos por el señor JOSÉ EDILBERTO BAUTISTA CASTRO ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y en contra de la Resolución nro. GNR 253956 del 14 de julio de 2014, conforme lo expuesto en parte considerativa. SEGUNDO.- DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución nro. GNR 253956 del 14 de julio de 2014, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a favor del demandante, señor JOSÉ EDILBERTO BAUTISTA CASTRO, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por éste en el último año de servicios, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia.

22 Folio 181 a 200 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. TERCERO.- DECLÁRESE la nulidad de los actos administrativos negativos presuntos respecto a los recursos de reposición y apelación interpuestos por el señor JOSÉ EDILBERTO BAUTISTA CASTRO en contra de la Resolución nro. GNR 253956 del 14 de julio de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor JOSÉ EDILBERTO BAUTISTA CASTRO, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (comprendido entre el 19 de junio de 2007 y el 19 de junio de 2008), esto es, además de la asignación mensual, las doceavas partes de las primas de navidad, de servicios y de vacaciones así como la doceava parte de la bonificación por año de servicio […]”. 4.3.5. La apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones radicó recurso de apelación contra la precitada decisión23. 4.3.6. Del recurso conoció el Tribunal Administrativo del Tolima que en providencia del 28 de marzo de 2019 dispuso24: “[…] Primero: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 3 de agosto de 2018,

dentro del proceso promovido por el señor José Edilberto Bautista Castro contra Colpensiones, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar, se niegan las mismas […]”. 23 Folio 210 a 212 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. 24 Folio 241 a 245 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. 4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: i) El interesado no tiene otro medio de defensa judicial, en la medida que agotó los recursos procedentes en el medio de control ordinario; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable25 habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 28 de marzo de 2019, notificada el 2 de abril de esta anualidad26, y la tutela radicada el 27 de junio del 2019; iii) la irregularidad manifestada por el demandante consiste en que la

autoridad judicial accionada aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, estimando que “(…) no lo cobija la ley 33 de 1985 por haber sido funcionario de la seguridad social, sino que su prestación debió analizarse a la luz del Art. 21 del Decreto 1653 de 1977 (…)”27; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. Por último, en cuanto a la relevancia constitucional, el accionante señaló que le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social; sin embargo, la Sala observa que solo se cumple este requisito frente al derecho fundamental a la seguridad social puesto que la inconformidad está relacionada con la reliquidación de la pensión de vejez que el 25 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 26 Folio 256 a 259 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro.

73001 3333 003 2016 00435 01. 27 Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. interesado estima debió hacerse con el total de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por consiguiente, es procedente descender al estudio de los defectos invocados: El Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho28. Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema. Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en

su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial29. En atención a los presupuestos que 28 Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber:  Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante

el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia.  Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”30, o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. En este asunto, el apoderado del actor estima que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en este defecto por aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación sin considerar que no estaba cobijado por la Ley 33 de 1985 sino por el Decreto 1653 de 1977 al haber sido funcionario de la seguridad social. Para resolver, la Sala tendrá en cuenta lo siguiente: 30 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. (i) La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a través de la Resolución nro. GNR 253956 del 14 de julio de 2014 reconoció el pago de una pensión de vejez al accionante de conformidad con el establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

adicionalmente precisó31: “[…] La prestación no se le reconocerá bajo la normativa del Decreto 1653 de 1977 ya que este establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Institutito de Seguros Sociales (…) Verificando su historia laboral se evidencia que prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 01 de enero de 1995 al 31 de agosto del 2003logrando un total de tiempo de 8 años y 8 meses de acuerdo a esto no cumple con cabalidad los requisitos exigidos por el Decreto 1653 […]”. (ii) Contra dicha decisión se presentó recurso de reposición y en subsidio apelación donde se pidió la liquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios con fundamento en la Ley 33 de 198532. (iii) Ante el silencio de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la parte actora promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales, petición que fue sustentada así: “(…) las actuaciones administrativas que originaron las Resoluciones acusadas se adelantaron y profirieron con inobservancia de la norma jurídica que regía ese asunto como lo 31 Folio 10 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01.

32 Folio 17 a 25 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. era la Ley 33 de 1985, de manera que el asunto no fue juzgado conforme a las normas aplicables (…)”33. (iv) El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en sentencia del 3 de agosto de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda y explicó que la norma aplicable en el asunto era la Ley 33 de 1985, para llegar a dicha conclusión analizó que el señor Bautista Castro era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e igualmente explicó que el demandante perdió la condición de “funcionario de la seguridad social” con la entrada en vigencia del Decreto 416 de 1997, por consiguiente, “(…) ello también extinguió la posibilidad de que su situación pensional fuera regida por el Decreto 1653 de 1977 (…)”34. (v) En este punto, la Sala destaca que la parte actora no objetó lo decidido por el juez de primera instancia de donde se colige su conformidad con lo allí dispuesto. La apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones atacó la aludida providencia por cuanto consideró que “(…) aquellas personas beneficiarias de la transición pensional establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tan solo se le aplicara el régimen anterior, lo atinente a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de

vejez, elemento este último que debe ser entendido únicamente respecto del porcentaje de la pensión, pues para el ingreso base de liquidación debe ser aplicado el artículo 21 o el inciso 3 del artículo 36 de aquella ley, según el caso y en cuanto a los factores salariales son los que consagra el régimen general del SGSSI, esto es, los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 (…)”35, sin que haya sido objeto de controversia el régimen pensional aplicable del demandante, es decir, la Ley 33 de 1985. (vi) El Tribunal Administrativo del Tolima desato la alzada en proveído del 28 de marzo de 2019, para lo cual planteó los siguientes problemas jurídicos: 33 Folio 46 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. 34 Reverso del folio 187 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. 35 Reverso del folio 211 del proceso de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 73001 3333 003 2016 00435 01. El primero de ellos se formuló así: “(…) ¿para la reliquidación de la pensión del señor José Edilberto Bautista Castro por ser beneficiario del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral al cual se encontraba afiliado? (…)”36. Para resolver tuvo en cuenta que37: “[…] De acuerdo a la sentencia de unificación del 28 de agosto de

2018, el IBL no es aspecto sometido a transición, en consecuencia, a los beneficiarios de este régimen que les falte más de 10 años para adquirir el derecho a pensión, sobre este punto, se les aplica lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, contrario a los que les falte menos de 10 años, a los cuales se les aplica el inciso 3 de