CE-11001-03-15-000-2019-03079-01(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2019-03079-01

Demandante: Ángela María Robledo Gómez

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCEDENCIA

EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / INEXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL – Trámite del medio de control de nulidad electoral fue agotado / DERECHO FUNDAMENTAL A LA OPOSICIÓN POLÍTICA – Derecho fundamental autónomo En este especialísimo caso y de manera excepcional se considera necesario hacer un pronunciamiento de fondo porque se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, a saber: (i) porque se trata de la hermenéutica propia de las normas constitucionales, (ii) porque la acción de tutela presentada ha solicitado la protección del ejercicio de la oposición que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido elevado al rango de un «derecho fundamental autónomo» que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas. Por otra parte, es importante recordar que el medio de control de nulidad electoral se tramita en única instancia, tal y como indica el ordinal 3.º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, de allí que la ciudadana Ángela María Robledo Gómez no dispone de otro mecanismo judicial idóneo, razón que fortalece la necesidad de intervención excepcional del juez de tutela. (…) La naturaleza «autónoma» del derecho de la oposición es precisamente el punto de realce o plus de su fundamentalidad, entre

otras razones, porque: (i) No depende de ningún otro derecho (conexidad, simultaneidad, etc.). (ii) Es singular porque es único, diferente. (iii) Es novedoso porque es de reciente data, a partir de la Ley 1909 de 2018. (iv) Es integral, pleno o completo y por tanto minimiza cualquier intervención o confluencia con otras normas que desvirtúen su esencia con el pretexto de llenar vacíos. (v) Prima facie, no es permeable a otras regulaciones constitucionales o legales de carácter restrictivo. (vi) Tiene un titular claramente identificado. (vii) Un objeto de protección delimitado. (viii) La protección es por vía directa lo que incluye la tutela. Este marco autoriza al juez de tutela para analizar el caso con los parámetros antes indicados puesto que se trata de un derecho fundamental autónomo que «goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas».

FUENTE FORMAL: LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 3

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Sentencia de única instancia que declaró la nulidad electoral / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA OPOSICIÓN POLÍTICA / DOBLE MILITANCIA – Norma que la contempló no previó la transversalidad ni singularidad de la figura / APLICACIÓN DEL MÉTODO DE PONDERACIÓN – Derecho fundamental a la oposición política versus prohibición de doble militancia / DERECHO FUNDAMENTAL A LA OPOSICIÓN POLÍTICA – Primacía dentro del caso

La sentencia de nulidad electoral proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado se fundamenta esencialmente en que en el acto legislativo de 2015 guardó silencio respecto de la aplicación del régimen de doble militancia. Para ello puntualizó dos razones: (i) El derecho personal que tiene el candidato a la curul en el senado en virtud del artículo 112, superior, no puede «tenerse como excepción al régimen de la doble militancia, dado que las normas constitucional y legal no establecieron ninguna limitación en este sentido». (ii) El Acto Legislativo 2 de 2015 no incluyó modificación al régimen de la doble militancia, «por lo cual es claro que también es aplicable a los candidatos a estos cargos públicos». Es evidente que la sentencia de nulidad electoral cuestionada presenta una interpretación sistemática de las normas constitucionales bajo el supuesto de que, por un lado, el silencio implica un vacío normativo el cual debe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: Ángela María Robledo Gómez llenarse y, del otro, que las normas constitucionales no tienen jerarquías formales en su interior. Al respecto el juez de tutela considera que si bien es cierto no existen jerarquías formales, sí es verdad que se han construido jerarquías interpretativas o axiológicas, en las que la ponderación resulta el ejercicio

hermenéutico más útil para resolver casos difíciles como el que nos ocupa. Para tal efecto, lo primero que debemos señalar es que en la Constitución Política de Colombia no hay un monismo sino pluralismo de fines. Por ello, no podría decirse que los fines perseguidos por las normas que prohíben la doble militancia es absolutamente transversal o aplicable a una institución singular como la que corresponde a la curul prevista en el artículo 112, superior. De allí que sea necesario realizar la ponderación o balanceo de valores, principios e intereses que en un momento determinado pueden resultar contrapuestos. En este caso se aborda directamente la ponderación en sentido estricto puesto que se trata de normas constitucionales, en las que es necesario determinar el mayor peso de los valores que en este caso resultaron en contraposición, a saber: (i) La prohibición de la doble militancia que tiene como principal valor la protección de la confianza de la ciudadanía depositada en las personas que se postulan bajo las banderas de un partido o movimiento político determinado. Por esta razón se ha dicho que se expresa en dos garantías: (1) Protege y fortalece el régimen de bancadas en las corporaciones públicas; (2) garantiza la vigencia del voto programático y la imposición del programa de gobierno por mandato electoral a alcaldes y gobernadores. (ii) El derecho fundamental autónomo de la oposición del cual se deriva el «derecho personal» a ocupar una curul por obtener la segunda votación en las elecciones presidenciales, que tiene implícito el valor de la democracia participativa y pluralista. Al hacer el ejercicio de ponderación para este juez de tutela, el resultado de la ecuación es favorable al amparo del «derecho

fundamental autónomo» y por tanto debe retroceder la prohibición de la doble militancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03079-01(AC)

Actor: ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN QUINTA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA F.T: 23

Temas: Tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad electoral en la que se declaró la nulidad del acto demandado por doble militancia.

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Demandante: Ángela María Robledo Gómez

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. ANTECEDENTES Medio de control de nulidad electoral Los señores Juan Carlos Calderón España, Fabián Esteban Cano Álvarez y Martín

Emilio Cardona Mendoza instauraron demandas de nulidad electoral, las cuales fueron acumuladas. Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de única instancia con fecha 25 de abril de 2019 declaró la nulidad de la Resolución 1595 del 19 de julio de 2018, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral reconoció que la ciudadana Ángela María Robledo Gómez tenía el derecho a ocupar una curul en la Cámara de Representantes, durante el período constitucional 2018-2022. Como consecuencia de ello canceló la credencial que la acreditaba como congresista. La Sección Quinta concluyó en la sentencia de nulidad electoral que en efecto la ciudadana Ángela María Robledo Gómez incurrió en doble militancia, por no renunciar a la curul que ocupaba en la Cámara de Representantes, por el Partido Alianza Verde, doce meses antes del primer día de su inscripción como candidata a la Vicepresidencia de la República1. Para mayor precisión se transcriben los párrafos pertinentes (ff. 213-223): «[…] En este caso está probado que en la misma fecha en que renunció a la militancia en el Partido Alianza Verde por el cual fue elegida representante a la Cámara para el período 2014-2018, la congresista demandada formalizó ante la Registraduría Nacional su aspiración a la Vicepresidencia de la República en nombre de la coalición formada por dos agrupaciones políticas diferentes de aquella colectividad a la cual pertenecía. También que en la fecha en que fue inscrita como candidata a dicho cargo por la coalición Petro Presidente integrada por el Grupo Significativo de Ciudadanos

Colombia Humana y el Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS), la demandada todavía era representante a la Cámara, elegida por el Partido Alianza Verde, ya que la renuncia a la condición de congresista en dicha corporación fue radicada y aprobada el veinte de marzo de 2018. Significa lo anterior, que la señora Robledo Gómez no renunció a la curul que ocupaba en la Cámara de Representantes en los doce meses anteriores al primer día de inscripciones para el cargo de vicepresidente de la República, en la fórmula 1 El 16 de marzo de 2018, la ciudadana Robledo Gómez inscribió ante la Registraduría Nacional del Estado Civil su candidatura a la Vicepresidencia de la República como fórmula del aspirante a la Presidencia Gustavo Francisco Petro Urrego, por la coalición Petro Presidente integrada por el Grupo Significativo de Ciudadanos Colombia Humana y el Movimiento Alternativo Indígena y Social

(MAIS).

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Demandante: Ángela María Robledo Gómez con el candidato Petro Urrego, como lo enfatizaron los actos de este proceso acumulado.

Al oponerse a este cargo, la parte demandada en la contestación hizo particular énfasis en el principio de taxatividad que rige en materia de inhabilidades para la elección del Presidente y Vicepresidente (sic) de la República a partir del artículo 197 de la Carta Política […]

Subraya la Sala que la existencia de dicho régimen de inhabilidades no excluye la vigencia de la doble militancia para tales cargos, como lo admitió esta corporación en sentencia de noviembre 12 de 2015 al asumir el estudio de la aplicación de dicha figura respecto de la elección de estos altos dignatarios del Estado. La posibilidad de configuración de doble militancia en los casos de los aspirantes a Presidente y Vicepresidente de la República obedece precisamente a que se trata de una prohibición con efectos generales para cualquier cargo de elección popular, según los alcances fijados en los artículos 107 de la Carta y 2º de la Ley 1475 de 2011 […]». Argumentos del salvamento de voto en la nulidad electoral. La magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez se apartó de la decisión mayoritaria de la Sección Quinta con las siguientes razones: (i) El acto demandado no puede ser juzgado vía medio de control de nulidad electoral, por ser de mera ejecución, por tanto, debió solicitarse la nulidad del acto declaratorio de la elección del presidente y vicepresidente de la República. (ii) La modalidad de doble militancia consagrada en el inciso 12 del artículo 107 de la Constitución no resulta aplicable a la elección de presidente y vicepresidente de la República, porque se refiere exclusivamente a la reelección de miembros de corporaciones públicas. (iii) La curul obtenida por la demandada no deviene directamente del favor popular sino de un derecho personal que materializa el otorgamiento de una garantía del control político y en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida. La expresión

“siguiente elección”, contenida en el inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política se refiere a la próxima a realizarse para la misma corporación pública y, por contera, no debe entenderse como aquella que sigue para cualquier elección popular, pues eso no está definido por la norma constitucional y tampoco puede ser el operador jurídico quien fije su alcance. Fallo de tutela de primera instancia La ciudadana Ángela María Robledo Gómez presentó acción de tutela el 2 de julio de 2019 en contra de la sentencia de nulidad electoral. En consecuencia, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado avocó el conocimiento y profirió fallo el 12 de diciembre de 2019 en el que negó el amparo solicitado, porque estimó que en la sentencia cuestionada en ningún momento se desconoció el derecho personal de la accionante a ocupar el cargo de representante a la Cámara durante el período constitucional 2018-2022 y que una cosa distinta es que ese derecho no pueda tenerse como excepción al régimen de la doble militancia, por cuanto el constituyente, ni el legislador dispusieron salvedad alguna. En ese sentido, determinó que no se transgredió el artículo 112 de la Constitución Política, ni se aplicó de forma indebida; así, como tampoco se interpretó erróneamente su alcance o contenido. Expresó que lo pretendido por la peticionaria es imponer su propia interpretación normativa, ante el desacuerdo con Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Ángela María Robledo Gómez la sentencia proferida.

Impugnación del fallo de tutela El 13 de enero de 2020 la parte accionante impugnó la sentencia dictada en primera instancia2. En síntesis, afirmó que, tanto la Sección Quinta (en sede del juicio de nulidad electoral) como la Sección Tercera (en sede de tutela), debieron tener en cuenta que la curul de la Cámara de Representantes no le fue otorgada a la ciudadana por presentarse a las elecciones como candidata al Congreso de la República, sino que ello se derivó de una consecuencia directa del mandato del artículo 112 ibidem. Insistió en que el presidente y el vicepresidente de la República cuentan con causales de inhabilidad que son cerradas, rigurosas y taxativas, contenidas en el artículo 197 constitucional, por lo cual no es posible extender el régimen de doble militancia, que es aplicable únicamente a las corporaciones públicas, gobernaciones y alcaldías. En igual sentido sostuvo que la aquí accionante llegó al Congreso en virtud de una norma posterior a la que consagró los eventos donde se sanciona la doble militancia. Al respecto, indicó que la prohibición de la doble militancia apareció por primera vez en el Acto Legislativo 01 de 2003, con el cual se introdujo al artículo 107 constitucional, y se reafirmó en el inciso 12 del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2009, lo que cambió con la expedición de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1475 del mismo año. Expuso que esta última ley no es aplicable para quienes se

postulen a la presidencia y vicepresidencia de la República. Explicó que la doble militancia está destinada a proteger la confianza ciudadana depositada en las personas que se postulan bajo un partido o movimiento político determinado y tiene una doble dimensión: fortalecer el régimen de bancadas y garantizar la vigencia del voto programático y la imposición del programa de gobierno por mandato electoral a alcaldes y gobernadores, lo cual no se acompasa con los cargos de presidente y vicepresidente de la República. Reiteró que la doble militancia no hace parte de la disposición constitucional consagrada en el artículo 197, y en consecuencia, no puede derivarse del inciso 12 del artículo 107, ibídem. En igual sentido, aseveró que en ningún lugar de la Constitución Política existe previsión que ordene a quien aspire al cargo de presidente o al de vicepresidente de la República renunciar a la curul doce meses antes de la inscripción si se postula por un partido o movimiento político diferente, pues ella sólo es para quienes quieran ocupar nuevamente una curul en el Congreso de la República. El derecho personal de ocupar una curul en el Senado o Cámara de Representantes, en caso de obtener la segunda votación, se fundamenta en el artículo 112 de la Constitución Política. Resaltó que se trata de una figura nueva en el ordenamiento jurídico colombiano que tiene el fin de facilitar el ejercicio de la oposición y control político al gobierno electo, por lo que no puede concluirse que ese cargo es similar al que ocupan los demás congresistas. Por último, sobre el desconocimiento del precedente judicial, insistió en que se incurrió en esta causal porque no se tuvo en cuenta la jurisprudencia

constitucional sobre la prohibición de aplicar interpretaciones extensivas o 2 La impugnación fue sustentada el 5 de febrero de la misma anualidad. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Ángela María Robledo Gómez analógicas a las causales de inhabilidad. Considera que la Sección Quinta cambió su precedente en relación con el alcance que se le dio a la expresión «siguiente elección» del artículo 107 constitucional, comoquiera que en un primer momento se utilizó para hacer referencia a quienes ocupaban un cargo en las corporaciones públicas y buscaban alcanzar una curul de similar naturaleza con el apoyo de otro partido en el período siguiente y en la sentencia cuestionada extendió la interpretación a las elecciones presidenciales.

Concretamente señaló que en la sentencia del 6 de octubre de 2016 la Sección Quinta afirmó que dicha expresión debía entenderse como las pautas destinadas a quienes ocupan un cargo en las corporaciones públicas y buscan alcanzar una dignidad de similar naturaleza por otro partido, en el período que sigue al que está en curso. Reiteró que la Sección no aplicó la regla de «jurisprudencia anunciada», según la cual, si hay una variación significativa en la decisión judicial, esta tendrá aplicación a futuro, para que no afecte las garantías de las partes. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la

competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20193, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado5 han indicado que es excepcional su procedencia, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Este cambio jurisprudencial llevó a concluir a la Corte que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela, por causa de otros defectos adicionales a la vía de hecho, los cuales no implican necesariamente la existencia de una decisión 3 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

4 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 5Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Ángela María Robledo Gómez arbitraria y caprichosa del juez, por lo que se empezó a utilizar el concepto de causales genéricas de procedibilidad de la acción6.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada y se resumen así7: a) defecto orgánico, que

se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, en los eventos en los que la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. De igual forma, como consecuencia de que la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial, ya que esa actividad está limitada por el orden jurídico preestablecido «y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho»8; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias del Consejo de Estado Se recuerda que la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena consideró que excepcionalmente pueden ser pertinente la tutela

contra decisiones judiciales proferida por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en 6 Ver sentencia T-367 de 2018. 7Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. 8 Ver sentencias T-757 de 2009 y T-367 de 2018. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: Ángela María Robledo Gómez pronunciamientos recientes, la Corte Constitucional9 ha sostenido que la procedencia de las acciones de tutela dirigidas para debatir sentencias judiciales dictadas por altas corporaciones debe ser más restrictiva, por lo cual, además de los requisitos generales de procedencia y los específicos de procedibilidad, debe acreditarse la existencia de una irregularidad que desconozca abiertamente mandatos constitucionales o que resulte incompatible con la jurisprudencia sentada por el máximo tribunal constitucional sobre el alcance de un derecho fundamental y, que por ende, requiera la imperiosa intervención del juez constitucional, en pro de la salvaguarda de los derechos fundamentales.

En este especialísimo caso y de manera excepcional se considera necesario hacer un pronunciamiento de fondo porque se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, a saber: (i) porque se trata de la hermenéutica propia de las normas constitucionales, (ii) porque la acción de tutela presentada ha solicitado la

protección del ejercicio de la oposición que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido elevado al rango de un «derecho fundamental autónomo» que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas. Por otra parte, es importante recordar que el medio de control de nulidad electoral se tramita en única instancia, tal y como indica el ordinal 3.º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, de allí que la ciudadana Ángela María Robledo Gómez no dispone de otro mecanismo judicial idóneo, razón que fortalece la necesidad de intervención excepcional del juez de tutela. En conclusión, se hará el análisis del defecto sustantivo en que pudo haber incurrido la Sección Quinta del Consejo de Estado al proferir la sentencia de nulidad electoral, no porque se trate de una interpretación arbitraria o irrazonable, nada más lejos de ello, sino porque el juez de tutela debe examinar si se ha vulnerado el derecho fundamental autónomo de la oposición. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico puede resumirse en las siguientes preguntas: ¿La interpretación del inciso final del artículo 107, superior, consignada en la sentencia de nulidad electoral proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que regula la prohibición de la doble militancia, es aplicable al caso de la ciudadana Ángela María Robledo? ¿En el ejercicio hermenéutico constitucional debió prevalecer el derecho fundamental autónomo de la oposición? La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que en este caso debió prevalecer el derecho fundamental autónomo de la oposición y

por tanto la interpretación del inciso final del artículo 107, superior, no fue armónica con los mandatos constitucionales. Las principales razones son las siguientes:

EL DERECHO FUNDAMENTAL AUTÓNOMO DE LA OPOSICIÓN.

Los derechos humanos se han clasificado en tres generaciones: (i) Los derechos de primera generación, esto es, los derechos civiles y políticos10 que en esencia 9 Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: SU-917 de 2010, SU-074 de 2016, SU-050 de 2017, SU-573 de 2017, SU-050 de 2018 y SU-072 de 2018. 10 Corte Constitucional. T-160-11. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Ángela María Robledo Gómez son garantía de la dignidad y la libertad humana11, a partir de la no intervención arbitraria del Estado en la vida de las personas y la protección para los ciudadanos de que puedan influir en la conformación y ejercicio del poder político de su país.

(ii) Los derechos de la segunda generación, conformada por el conjunto de garantías también denominadas «derechos asistenciales»12 o «principios programáticos»13 que son progresivos14 y su mayor referente lo encontramos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales15. (iii) Los derechos de tercera generación también denominados «solidarios»16 o «colectivos» referidos al derecho a la paz, al entorno (ambiente sano), al

patrimonio común de la humanidad y el derecho al desarrollo económico y social. Se diferencian estos derechos de los de la primera y segunda generación en cuanto persiguen garantías para la humanidad considerada globalmente. Dentro de la clasificación de los derechos humanos que se acaba de enunciar, el «derecho autónomo a la oposición» puede ubicarse esencialmente en aquellos denominados de primera generación, porque está compuesto por manifestaciones de los derechos a la libertad de expresión, libre desarrollo de la personalidad, libertad de conciencia, participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, entre otros. En todo caso, independientemente de lo anterior, el criterio de «fundamentalidad» que se le dio a ese derecho, tiene mayor relevancia17 en este análisis, a fortiori, si las normas jurídicas han elevado el derecho al rango de fundamental y autónomo. En efecto, el artículo 3 de la Ley 1909 de 2018 regula que: «[…] De conformidad con los artículos 40 y 112 de la Constitución Política, la oposición es un derecho fundamental autónomo que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas. […]». La categoría de «derecho fundamental autónomo de la oposición» al que ha sido encumbrado el ejercicio efectivo del disenso, responde a la necesidad de garantizar en el ordenamiento jurídico colombiano un