CE-11001-03-15-000-2019-03089-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN - No acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez [L]a Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la última sentencia atacada mediante la presente acción fue proferida el 1 de noviembre de 2018 y notificada electrónicamente el 13 de diciembre siguiente, mientras que la tutela se interpuso el 28 de junio de 2019, esto es, 6 meses y 15 días después, lo que denota que se ejerció extemporáneamente. Ahora bien, habida cuenta de que la presente acción de tutela no acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez, la carga argumentativa en cabeza de la parte accionante para enervar este incumplimiento es mucho más exigente, por cuanto la tutela se presentó luego de transcurrido un plazo superior a seis meses, después de haberse notificado la providencia que ahora se cuestiona. Sin embargo, observa la Sala que, en el libelo demandatorio, la parte actora no expuso ninguna razón para justificar la tardanza en la presentación de la misma. A juicio de la Sala, en el caso concreto no existe ninguna razón que justifique contar el plazo de 6 meses a partir de la ejecutoria de la providencia atacada, pues desde que se notificó, la accionante pudo advertir la vulneración que ahora alega y, por lo tanto, debió presentar la tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa decisión. En conclusión, la acción de tutela interpuesta por la [actora] no cumple el requisito general de inmediatez, razón por la cual se

impone declararla improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03089-00(AC)

Actor: FLOR MARÍA ULLOA NARANJO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Flor María Ulloa Naranjo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 28 de junio de 2019 (fls. 1 a 48), la señora Flor María Ulloa Naranjo, por medio de apoderado judicial (fl. 49), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso. Como consecuencia formuló las siguientes

pretensiones:

1. Amparar los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas

legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualda (sic) procesal del(la) señor(a) Flor María Ulloa Naranjo.

2. Ordenar al Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en amparo a los derechos enunciados revocar la sentencia proferida el 01 de noviembre de 2018, que confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordene reliquidar la pensión de mi asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2012.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 1.2. Hechos En la demanda se narró que a la señora Flor María Ulloa Naranjo le fue reconocida la pensión de jubilación, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus, razón por la cual solicitó la reliquidación de la misma, lo cual fue negado en Resolución GNR 365562 del 2 de diciembre de 2016, confirmada por medio de la Resolución VPB 6527 del 17 de febrero de 2017.

La señora Flor María Ulloa Naranjo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a Colpensiones, con el fin de que se

declarara la nulidad de los actos administrativo mencionados y, como consecuencia, se le reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado 25 Administrativo de Oralidad de Bogotá, mediante sentencia del 20 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la parte actora ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el cual, en providencia del 1° de noviembre de 2018, confirmó la decisión de primera instancia. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora señaló que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico, al no valorar las pruebas que acreditaban que la señora Ulloa Naranjo tenía derecho a la reliquidación de su pensión, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la hoy accionante ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que tenía un derecho adquirido respecto a la reliquidación de su pensión, el cual no se puede desconocer. Señaló que se incurrió en desconocimiento del precedente, por aplicar indebidamente las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional, cuando se debía aplicar el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de vejez deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las

Leyes 33 y 62 de 1985. Finalmente, expuso que el Consejo de Estado, además, incurrió en defecto sustantivo, dado que no aplicó la ley y la jurisprudencia que regían al momento de adquirir su derecho a la pensión, esto es, la posición establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y sin que sea de aplicación la sentencia del 28 de agosto de 2018, pues el artículo 29 de la Constitución Política prohíbe la retroactividad.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 4 de julio de 2019 (fl. 64), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros con interés. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado. 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A (fl. 74 a 76), por medio del magistrado ponente de la decisión atacada mediante la presente acción, rindió el informe respectivo y solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela, al evidenciarse que no se configuró una violación de los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la sentencia cuestionada se fundamentó en la interpretación fijada por la Corte Constitucional sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición. 2.2. Colpensiones (fls. 77 a 83) contestó oportunamente la tutela y solicitó que se

declarara la improcedencia de la acción de la referencia, dada la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Señaló, además, que el tribunal accionado falló conforme a derecho, esto es, que se apoyó en las normas y la jurisprudencia vigentes y aplicables al caso concreto, sin que se evidencie la configuración de los defectos alegados. 2.3. El Juzgado 25 Administrativo de Oralidad de Bogotá y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de

tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela

contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se

sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente n.° 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia

cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el

de inmediatez. Si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. incurrieron en los defectos invocados por la parte actora, al proferir las sentencias del 20 de febrero y del 1° de noviembre de 2018, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra Colpensiones.

3. Análisis de la Sala 3.1. De la inmediatez De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la inmediatez con que se interponga la acción de tutela. Con base en este requisito, se debe acreditar que la tutela contra una providencia judicial se interpuso en un plazo razonable.

Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Por esta razón, debe existir un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo. Para la Corte Constitucional, esta condición de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es razonable, pues “de permitir que la acción de

tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”3. Además, como lo señaló la misma Corporación4, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable”5; da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella6; y previene el abuso del derecho, al “evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos”7. En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”8. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta tesis se ha mantenido por la Corporación a lo largo de los años. En particular, en la sentencia T-735 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), en la que se analizó la procedencia de una acción de tutela que se interpuso tres años, nueve meses y ocho días, después del fallo materia de censura, con relación al alcance de este principio, expresó lo siguiente: “La

Corte Constitucional ha clasificado el principio de inmediatez como un requisito general de procedencia que versa sobre una exigencia de acuerdo con la cual, la acción de tutela debe ser instaurada oportunamente, en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”. Con relación al término en que se interpuso la acción de tutela, en el caso citado, la Corporación consideró que este era, “[…] desmedido, poco razonable y desproporcionado para solicitar la intervención del juez de tutela”. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 5 Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. 6 Corte Constitucional. Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras.

8 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Para esta Subsección9, se debe contabilizar el plazo de 6 meses desde la notificación de la providencia que se cuestiona, por cuanto es a partir de que se conoce la decisión que se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales por la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial. De igual forma, esta Sala ha expresado que, excepcionalmente, procede contabilizar el término de 6 meses desde la ejecutoria de la decisión10 en los casos se hubiese realizado un trámite adicional con ocasión del fallo, como lo sería una solicitud de aclaración, de corrección o de adición de sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad, siempre y cuando no sean abiertamente improcedentes, pues los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento. 3.2. Caso concreto y solución del problema jurídico Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la última sentencia atacada mediante la presente acción fue proferida el 1 de noviembre de 2018 (fls. 54 a 61) y notificada electrónicamente el 13 de diciembre siguiente11, mientras que la tutela

se interpuso el 28 de junio de 2019, esto es, 6 meses y 15 días después, lo que denota que se ejerció extemporáneamente. Ahora bien, habida cuenta de que la presente acción de tutela no acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez, la carga argumentativa en cabeza de la parte accionante para enervar este incumplimiento es mucho más exigente, por cuanto la tutela se presentó luego de transcurrido un plazo superior a seis meses, después de haberse notificado la providencia que ahora se cuestiona. Sin embargo, observa la Sala que, en el libelo demandatorio, la parte actora no expuso ninguna razón para justificar la tardanza en la presentación de la misma. A juicio de la Sala, en el caso concreto no existe ninguna razón que justifique contar el plazo de 6 meses a partir de la ejecutoria de la providencia atacada, pues desde que se notificó, la accionante pudo advertir la vulneración que ahora alega y, por lo tanto, debió presentar la tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa decisión. En conclusión, la acción de tutela interpuesta por la señora Flor María Ulloa Naranjo no cumple el requisito general de inmediatez, razón por la cual se impone declararla improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 9 En este mismo sentido, ver la sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente N°. 110010315000201803905-01, demandante: Ruby Yasmín Lasso Chaguendo.

10 El artículo 331 del C.P.C. (norma aplicable) establecía: “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta”. 11 Según consta en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial (www.ramajudicial.gov.co). PRIMERO. Declarar improcedente la tutela interpuesta por la señora Flor María Ulloa Naranjo, por la inobservancia del requisito de inmediatez. SEGUNDO. Notificar a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz. TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, devolver al despacho de origen el expediente ordinario allegado a este proceso en calidad de préstamo y enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA