CE-11001-03-15-000-2019-03092-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE TERMINA NOMBRAMIENTO EN

PROVISIONALIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si es cierto que las sentencias que negaron las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho del acto que ordenó el retiro del servicio de la [tutelante] como funcionaria nombrada en provisionalidad, valoraron defectuosamente las pruebas que pretendían demostrar que la accionante ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva Código 440 al momento de su retiro. (…) No se observa que, de las pruebas obrantes en el expediente, en concreto el Decreto número 005 del 3 de enero de 1998, la Resolución número 168 del 11 de mayo de 2006, la Resolución número 013 del 20 de enero de 2008 y la Resolución número 203 de 2011, pudiera concluirse que la accionante ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva, Código 440. (…) En este sentido, y con el objeto de dar contestación al primer problema planteado, la Sala concluye que, no es cierto que las sentencias que negaron las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho del acto que ordenó el retiro del servicio de la [accionante] como funcionaria nombrada en provisionalidad, valoraron defectuosamente las pruebas que pretendían demostrar que la accionante ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva Código 440 al momento de su retiro. (…) Ahora bien, resulta igualmente coherente que el Tribunal haya valorado el oficio CSGG-110-087 del 25 de julio de 2011, expedido

por la Secretaría de Gobierno del Municipio de Guayabetal, en el que se afirmó que la demandante ocupó el cargo de Secretaria Ejecutiva, Código 438, Grado 03, aspecto que no reviste ninguna vía de hecho, y, por el contrario, se trata de una prueba legalmente aportada al expediente por la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03092-00(AC)

Actor: MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SALA TRANSITORIA Y JUZGADO 54 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora María Sara Peña Gutiérrez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala Transitoria y del Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial

de Bogotá – Sección Segunda.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. La señora María Sara Peña Gutiérrez, por intermedio de apoderado judicial, interpuso la acción de tutela de la referencia en contra del Juzgado 54

Administrativo de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala Transitoria, con el objeto de lograr la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por las autoridades judiciales demandadas, con ocasión de las sentencias proferidas el 25 de septiembre de 2017

y el 19 de noviembre de 2018, respectivamente, dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la demandante en contra del Municipio de Guayabetal (Cundinamarca), identificado con número de radicación 11001 33 31 712 2012 00018 00. 1.2. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: “PRETENSIONES: “PRIMERA: Se tutele, el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por parte del Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria.

SEGUNDA: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, la modificación de la sentencia de segunda instancia de fecha 19 de noviembre de 2018 y en consecuencia declare la nulidad de la resolución No. 203 del 24 de junio de 2011, mediante la cual el municipio de Guayabetal Cundinamarca, resolvió retirar del servicio a la señora MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, concediendo las pretensiones de la demanda administrativa”.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA II.1. La demanda fue admitida por medio de auto calendado el 4 de julio de 2019, en el que se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 54

Administrativo de Bogotá. Así mismo, se dispuso comunicar al Alcalde del Municipio de Guayabetal (Cundinamarca) y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2.

II.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala Transitoria, en memorial enviado a través de correo electrónico el 5 de julio de 20193, solicitó 1 Folio 2. 2 Folios 67 y 68. 3 Folios 80 a 82. declarar la improcedencia o en su defecto negar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia bajo los siguientes argumentos: 2.2.1. Indicó que estudió juiciosamente todos y cada uno de los documentos obrantes en el proceso, y con base en ellos, negó las pretensiones de la demanda. En tal sentido, a su juicio, no hay lugar a afirmar la existencia del defecto fáctico por indebida valoración probatoria, en tanto que valoró a la luz de la sana crítica las pruebas aportadas al proceso. 2.2.2. Sostuvo que el interés de la demandante es revivir un estudio jurídico que ya fue desatado en sede judicial, dado que en la demanda de tutela expuso los mismos argumentos en que fundamentó la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. II.3. Por otro lado, el Juzgado 54 Administrativo de Bogotá, mediante memorial remitido a través de correo electrónico el día 8 de julio de 20194, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda, bajo las razones que pasan a exponerse: 2.3.1 Indicó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la demandante, y que su actuación fue eficiente y diligente: Así mismo, respetó los términos legales, resolvió conforme a derecho y valoró los medios probatorios pertinentes.

2.3.2 Estimó que no era factible acceder a las súplicas de la demanda, dado que el cargo que ocupaba la demandante, al momento de su retiro del servicio, fue sometido a concurso de carrera administrativa, luego, la expectativa para posesionarse en el cargo recayó en la persona que obtuvo el mayor puntaje. 2.3.3 Sostuvo que no era posible ordenar el reintegro de la demandante ni el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, en atención a que, en su cargo fue nombrada la persona que obtuvo el mayor puntaje, conforme a la aprobación del concurso de méritos, y que, la accionante al ocupar el cargo en provisionalidad, no era titular de una situación jurídica particular y concreta que le proporcionara inmovilidad reforzada, pese a que demostró ser madre cabeza de familia. 4 Folios 84 y 85. II.4. Por su parte, la Presidencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de memorial remitido al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación el día 9 de julio de 2019, manifestó que carecía de elementos de juicio para pronunciarse sobre el fondo del asunto y que correspondía contestar la acción de tutela a los magistrados de la Sala Transitoria que profirieron la sentencia. II.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de memorial radicado en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado el día 10 de julio de 20195, solicitó su desvinculación del trámite de tutela aduciendo falta de legitimación en la causa por pasiva. Sostuvo que de conformidad con el artículo 610 del CGP, esa Agencia interviene

en procesos ventilados contra entidades del orden nacional, de manera facultativa y atendiendo los criterios de intervención fijados por su Consejo Directivo. En el caso concreto, sostuvo, no ha vulnerado derechos fundamentales de la actora. Solicitó dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 6º del Decreto Ley 4085 de 2011, según el cual, la Agencia en ningún caso tendrá la condición sustancial de parte en los procesos que se adelanten contra las entidades públicas. II.6. La Alcaldía de Municipal de Guayabetal pese a ser notificada por medio de oficio del 5 de julio de 20196, guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES III.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20157, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 20178, y en virtud del numeral 6º del artículo 13º del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado9, esta Sección es competente para conocer del presente asunto.

III.2. HECHOS 5 Folios 89 a 91. 6 Folio 72 del expediente. 7 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 8 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la

acción de tutela”. 9 Por medio del cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. III.2.1. La señora María Sara Peña Gutiérrez fue nombrada mediante Decreto número 005 del 3 de enero de 1998, expedido por el Alcalde Municipal de Guayabetal (Cundinamarca), en el cargo de Secretaria Auxiliar. III.2.2.Posteriormente, por medio de la Resolución número 168 del 11 de mayo de 2006, expedida por la misma autoridad, se dispuso su traslado del cargo denominado Secretaria, grado 440, nivel asistencial, ubicado dentro de la planta de personal de la oficina de la UMATA a la Biblioteca Municipal. III.2.3.Mediante la Resolución número 013 del 20 de enero de 2008, el Alcalde Municipal de Guayabetal dispuso la rotación de la demandante a la Oficina Asesora de Planeación Municipal. III.2.4.A través de la Resolución número 203 del 24 de junio de 2011, el Alcalde Municipal de Guayabetal decidió, “retirar del servicio como secretario ejecutivo código 438 grado 03 del municipio de Guayabetal a la señora María Sara Peña Gutiérrez identificada con cédula de ciudadanía No. 40.398.921 de Villavicencio (…)”10. III.2.5.En contra del anterior acto administrativo, la demandante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en que el cargo que venía ocupando debió ser asignado a una persona que hubiese superado el concurso para el cargo de secretaria grado 440 y no para una persona

que superó el concurso para el cargo de secretaria ejecutiva grado 438, el cual solo estaba designado para ser secretaria del despacho del Alcalde. III.2.6.El Juzgado 54 Administrativo de Bogotá (autoridad que asumió el proceso por la eliminación del Juzgado 12 Administrativo de Descongestión de Bogotá, Despacho que inicialmente conoció el proceso), mediante providencia del 25 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda. El fallo fue apelado por la demandante y confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala Transitoria, en sentencia del 19 de noviembre de 2018. III.2.7.En opinión de la demandante, las citadas decisiones judiciales, incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración del material probatorio, dado que se 10 Folio 3. tuvo en cuenta únicamente el Oficio CSGG-110-087 del 25 de julio de 2011, expedido por la Secretaría de Gobierno de Guayabetal, en el que se afirmó que la señora Peña Gutiérrez laboró en el cargo de Secretaria Ejecutiva, Código 438, cuando existían en el plenario otros elementos de prueba que al contraponerlos, permitían llegar a la conclusión que el cargo ejercido por la demandante fue el de Secretaria Ejecutiva, Código 440, específicamente hizo referencia al Decreto número 005 del 3 de enero de 1998, a la Resolución número 168 del 11 de mayo de 2006 y a la Resolución número 013 del 20 de enero de 2008. III.2.8.En este sentido, afirmó que la señora SOR ÁNGELA PARDO GUTIÉRREZ,

quien fue nombrada en su remplazo, concursó para un cargo diferente al que ella ocupaba, al cual, de acuerdo a la convocatoria, sólo podía posesionarse en el Despacho del Alcalde. III.2.9.Así mismo, señaló que la providencia dictada por el Juzgado 54 Administrativo de Bogotá, incurrió en indebida motivación al señalar que la persona que reemplazó en el cargo a la demandante fue la señora MARÍA NELLY CASTRO PARDO, cuando ello no correspondía a la realidad, siendo la señora SOR ÁNGELA PARDO GUTIÉRREZ, quien realmente la reemplazó. III.2.10. Por otro lado, señaló que el Tribunal también incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, esto por cuanto se basó en una supuesta reforma a la estructura administrativa del Municipio de Guayabetal, aspecto que en su decir, no fue probado dentro del proceso. III.3. ANÁLISIS DE LA SALA III.3.1. Procedencia La Sala observa que: i) Se trata de un caso relevante desde el punto de vista constitucional por cuanto se refiere a la presunta vulneración del derecho al debido proceso, el cual, pertenece a la categoría de derechos constitucionales fundamentales regulados en la Carta política. Así mismo, en consideración a que la demandante, de conformidad con la contestación dada por el Juzgado 54 Administrativo de Bogotá, es madre cabeza de familia, condición que la ubica en un grado de especial protección constitucional11; ii) No procedían otros medios de defensa judicial contra las providencias demandadas toda vez que se agotaron las

dos instancias judiciales12; iii) Así mismo, se cumplió el requisito de inmediatez por cuanto la última de las sentencias demandadas fue notificada mediante fijación en edicto el día 15 de enero de 201913 y la demanda fue presentada el día 28 de junio de 201914, sin que se haya sobrepasado el término de 6 meses; iv) Por otro lado, la accionante esgrimió la existencia del defecto fáctico que puede tener un efecto decisivo en las providencias objeto de inconformidad; v) Igualmente, expuso de forma clara los hechos en que fundamentó la acción, y vi) No se ataca una providencia que haya decidido una acción de tutela. III.3.2. Problemas Jurídicos Del examen de los hechos, se observa que la demandante centra su inconformidad en que las autoridades judiciales no valoraron debidamente el material probatorio obrante en el expediente, el cual, en su entender, daba cuenta de que al momento del retiro del servicio ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva código 440, circunstancia que impedía su reemplazo por la persona que obtuvo el primer puesto en el concurso de méritos que se ofertó para el cargo de Secretaria Ejecutiva código 438. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si es cierto que las sentencias que negaron las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho del acto que ordenó el retiro del servicio de la señora María Sara Peña Gutiérrez como funcionaria nombrada en provisionalidad, valoraron defectuosamente las pruebas que pretendían demostrar que la accionante ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva Código 440 al momento de su retiro.

A renglón seguido, y de acuerdo con la respuesta al anterior cuestionamiento, la Sala resolverá si se configura el defecto fáctico y, por ende, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. III.3.3.Análisis de hecho 11 Folio 84V° del expediente. 12 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 13 Folio 64 del expediente. 14 Folio 1 del expediente. De cara a dilucidar el primer problema planteado, se abordará lo pertinente a la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala Transitoria, en la sentencia del 19 de noviembre de 2018, la Sala destaca lo siguiente15:

“4.3. MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN EL EXPEDIENTE,

VALOR PROBATORIO Y HECHOS PROBADOS.

Mediante Decreto No. 005 del 3 de enero de 1998, la Alcaldesa del Municipio de Guayabetal (Cundinamarca), nombró a la demandante MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, en el cargo de Secretaria Auxiliar (fol. 13 cuaderno principal). De conformidad con el acta del 2 de enero de 1998, la demandante tomó posesión del cargo Secretaria Auxiliar (fol. 14 cuaderno principal). A través de la Resolución No. 168 del 11 de mayo de 2006, la Alcaldesa del Municipio de Guayabetal, teniendo en cuenta la puesta en funcionamiento de la nueva biblioteca municipal, trasladó a esa

dependencia a la demandante, para lo cual se trasladó en forma verbal (…) para que desempeñe las funciones propias del cargo denominado Secretaria, grado 440, nivel asistencial, en dicha dependenciá. (fols. 33 y 34 cuaderno principal). Posteriormente la Alcaldesa del Municipio de Guayabetal, expidió la Resolución No. 013 del 20 de enero de 2008, con el propósito de trasladar a la demandante, de la Biblioteca Municipal a la Oficina Asesora de Planeación Municipal (fols. 35 y 36 cuaderno principal). Reposa en el expediente, copia del resultado de consulta a la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que se verifica que fueron ofertados los cargos de: i) codempleo 32884, denominación Secretario, Código 440, Grado 03, No. de cargos 01 (fol. 39 cuaderno principal). Mediante Resolución No. 1715 del 16 de mayo de 2011, el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo señalado con el No. 55055, denominación Secretario Ejecutivo, Código 438, Grado 03 en favor de SOR ÁNGELA PARDO GUTIÉRREZ, ofertado en la etapa 2 del grupo 1 de la convocatoria No. 001 de 2005 (fols. 44 y 45 cuaderno principal). Asimismo, por medio de la Resolución No. 1025 del 23 de marzo de 2011, el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó la lista de elegibles para proveer 1 vacante del empleo señalado con el

No. 32884, denominación Secretario, Código 440, Grado 03, en favor de MARÍA NELLY CASTRO PARDO, ofertado en la etapa 3 del grupo 1 de la convocatoria No. 001 de 2005 (fols. 162 y 163 cuaderno principal). (Párrafo ilegible) 15 Folios 39 a 64 del expediente. De igual manera, MARÍA NELLY CASTRO PARDO, tomó posesión del cargo de Secretario, Código 440, Grado 03, el 8 de junio de 2011, tal como consta en el acta suscrita para tal fin. (fol. 361 cuaderno principal). Mediante oficio CSGG-110-087 del 25 de julio de 2011, aportado por la parte demandante, la Secretaria de Gobierno del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, certificó que la demandante MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, laboró en esa entidad desde el 2 de enero de 1998, desempeñando el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO Código 438 Grado 03 y retirada del servicio mediante Resolución No. 203 del 24 de junio de 2011 (Fols. 412 y 413 cuaderno principal). Finalmente, la Resolución No. 270 del 28 de agosto de 2011 proferida por el Alcalde del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, reconoció y ordenó el pago de las acreencias laborales adeudadas a la demandante, con ocasión de su retiro (fols. 46 y 47 del cuaderno principal).16 (Subrayas de la Sala).

Igualmente, al referirse al caso concreto, sostuvo el Tribunal: “4.7. DEL CASO CONCRETO De las pruebas aportadas al proceso, especialmente del Decreto No. 005 del 3 de enero de 1998, se establece que la demandante, MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, fue nombrada en el cargo de Secretaria Auxiliar de la planta global de personal del MUNICIPIO DE GUAYABETAL (Cundinamarca), tomando posesión del cargo, el 2 de enero de 1998, como consta el acta suscrita para el efecto (fols. 13 y 14 cuaderno principal, respectivamente). Posteriormente, a través de la Resolución No. 168 del 11 de mayo de 2006, la Alcaldesa del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, trasladó a la demandante, a la recién inaugurada Biblioteca Municipal en los siguientes términos: “Que la biblioteca pública (sic) municipal fue creada mediante acuerdo número (sic) 006 de 2005, por el Honorable Concejo Municipal de Guayabetal, como una dependencia más de la Administración Municipal. Que dentro de los compromisos adquiridos por el Municipio para el funcionamiento de la Biblioteca Pública Municipal es asignar la persona que preste los servicios en dicha dependencia. Que la Biblioteca fue puesta en funcionamiento en el mes de febrero del año en curso, para lo cual se trasladó en forma verbal a la señora SARA MARÍA PEÑA GUTIÉRREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.398921 de Villavicencio Meta a la Biblioteca Municipal para que desempeñe las funciones propias del cargo

denominado Secretaria, grado 440, nivel asistencial, en dicha dependencia” (fols. 33 y 34 cuaderno principal). 16 Folios 49 y 50 del expediente La Resolución No. 168 del 11 de mayo de 2006, expresa que la Alcaldesa titular del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, trasladó en forma verbal a la demandante MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, para que desempeñara las funciones propias del cargo de Secretario, Código 440, Grado 03. Es incuestionable, que la demandante para el 2 de enero de 1998, ostentaba el cargo de Secretaria Auxiliar de la planta global de personal del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, tal como se desprende del contenido del Decreto No. 005 del 3 de enero de 1998 y que para el 11 de mayo de 2006, fue traslada a la Biblioteca Municipal, para que desempeñara las funciones propias del cargo de Secretario, Código 440, Grado 03. No obstante lo anterior, la Sala, echa de menos, el acto administrativo por el cual, la demandante tomó posesión del cargo en la planta de personal del MUNICIPIO DE GUAYABETAL , luego de la reestructuración de la misma que le asignó una nueva denominación, tanto al cargo de la demandante, como el de los demás, necesario para establecer sin lugar a dudas, cómo quedó ubicada dentro de la estructura orgánica del ente territorial y cuya carga probatoria corresponde a la parte demandante. En contraposición, obra en el plenario copia del oficio CSGG-110-087

del 25 de julio de 2011, aportado por la propia parte actora, por medio del cual, la Secretaria de Gobierno del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, certificó que la demandante MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, laboró en esa entidad, del 2 de enero de 1998, desempeñando el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO Código 438 Grado 03 y fue retirada del servicio mediante Resolución No. 203 del 24 de junio de 2011 (fols. 412 y 413 cuaderno principal). Corolario de lo anterior, se observa que mediante Resolución No. 013 del 20 de enero de 2008, la demandante, fue rotadá de la Biblioteca Municipal a la Oficina Asesora de Planeación Municipal, sin especificar el cargo que ostentaba para el momento en que se produjo la novedad administrativa (fols. 35 y 36 cuaderno principal). Ante la falta de prueba documental en la que se verifique que la demandante MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, fue nombrada en e l cargo de SECRETARIO Código 440 Grado 03 y la existencia del oficio CSGG-110-087 del 25 de julio de 2011, expedido por la Secretaria de Gobierno del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, que certificó que la demandante, ostentaba el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO Código 438 Grado 03, será éste el llamado a ser tenido en cuenta, para los efectos jurídicos que pueda tener el resultado del concurso de méritos para la provisión del cargo en carrera pueda acarrearle (sic)”. Establecido lo anterior, de la copia del resultado de consulta a la página

web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se verifica que los siguientes cargos fueron ofertados. i) codempleo 32884, denominación Secretario, Código 440 Grado 03, No. de cargos 01 y ii) codempleo 55055, denominación Secretario Ejecutivo, Código 438, Grado 03, No. de cargos 01 (fol. 39 cuaderno principal). Surtido el concurso de méritos, mediante Resolución No. 1715 del 16 de mayo de 2011, el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó la lista de elegibles para proveer 1 vacante del empleo señalado con el No. 55055, denominado Secretario Ejecutivo, Código 438, Grado 03 en favor de SOR ÁNGELA PARDO GUTIÉRREZ (fols . 44 y 45 cuaderno principal). Asimismo, la Resolución No. 1025 de 23 de marzo de 2011, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó la lista de elegibles para proveer 1 vacante del empleo señalado con el No. 32884, denominación Secretario, Código 440, grado 03 en favor de MARÍA NELLY CASTRO PARDO (fols. 162 y 163 cuaderno principal). Como resultado de la Resolución No. 1715 de 16 de mayo de 2011, por la cual, el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó la lista para la provisión de 1 vacante, la aspirante SOR ÁNGELA PARDO GUTIÉRREZ, tomó posesión del cargo de Secretario Ejecutivo, Código 438, Grado 03, el 16 de julio de 2011 (fol. 357

cuaderno principal). De igual manera, MARÍA NELLY CASTRO PARDO, tomó posesión del cargo de Secretario, Código 440, Grado 03, el 8 de junio de 2011, tal como consta en el acta suscrita para tal fin (fol. 161 cuaderno principal). Indica lo anterior, que la Comisión Nacional del Servicio Civil, ofertó una vacante para el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 438, Grado 03 y una vacante para el cargo de Secretario, Código 440, Grado 03, No. de cargos 01, y que fueron provistos en carrera administrativa, un cargo de Secretario Ejecutivo, Código 438, Grado 03 cuya titular es SOR ÁNGELA PARDO GUTIÉRREZ, posesionada el 16 de julio de 2011 y un cargo de Secretario, Código 440, Grado 03, cuya titular es MARÍA NELLY CASTRO PARDO, posesionada el 8 de junio de 2011, por lo que se concluye que, en gracia de discusión y al margen del cargo que para el año 2011 ostentaba la demandante, los cargos ofertados (tanto el correspondiente al Código 438 como al del 440), fueron debidamente provistos en propiedad, surtiéndose de esta forma la exigencia constitucional y legal de proveer los cargos que así lo exigen, en carrera administrativa, previo concurso de méritos, por lo que la motivación la (sic) Resolución No. 203 del 24 de junio de 2011, por la cual se retiró del servicio a la (sic) MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, se encuentra ajustada a derecho. En efecto, el acto administrativo demandado, encuentra su motivación,

en la necesidad de la administración de proveer un cargo de carrera administrativa, en favor de un aspirante que participó en un concurso abierto de méritos (Convocatoria No. 001 de 2005), superó la prueba y ocupó el primer y único puesto, en la conformación de la lista de elegibles (Resolución No. 1715 del 18 de mayo de 2011), debiéndose consecuentemente retirar del servicio a quien lo venía ocupando en provisionalidad, por lo que existe concordancia entre los motivos que dieron origen al acto administrativo y las razones en él expuestas. Finalmente, la parte demandante, no logró acreditar la desviación de poder alegada, toda vez, que no probó que la expedición del acto administrativo demandado hubiese estado acompañada de razones oscuras o subrepticias que atenten contra la presunción de legalidad en él inmersa”17. (Subrayas de la Sala). De conformidad con lo anterior, la Sala no observa que la providencia del 19 de noviembre de 2018, que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 11001 33 31 712 2012 00018 00, haya incurrido en defectuosa valoración del material probatorio. Lo que se evidencia es que la decisión del Tribunal obedeció a un juicio objetivo y racional, veamos: No se observa que de las pruebas obrantes en el expediente, en concreto el Decreto número 005 del 3 de enero de 1998, la Resolución número 168 del 11 de mayo de 2006, la Resolución número 013 del 20 de enero de 2008 y la Resolución

número 203 de 2011, pudiera concluirse que la accionante ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva, Código 440. Lo anterior, fue analizado por el Tribunal, toda vez que en el fallo que se acusa aludió a cada una de dichas pruebas, determinó su contenido y alcance para el caso concreto y, concluyó, que no era posible afirmar, a partir de su valoración, que la señora Peña Gutiérrez ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva, código

440. En otras palabras, se evidencia que las pruebas cuyo análisis echa de menos la accionante, sí fueron efectivamente valoradas en su conjunto por el Tribunal.

En este sentido, y con el objeto de dar contestación al primer problema planteado, la Sala concluye que, no es cierto que las sentencias que negaron las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho del acto que ordenó el retiro del servicio de la señora María Sara Peña Gutiérrez como funcionaria nombrada en provisionalidad, valoraron defectuosamente las pruebas que pretendían demostrar que la accionante ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva Código 440 al momento de su retiro. Visto lo anterior, es menester analizar el caso a la luz del concepto y alcance del defecto fáctico a que alude la actora para invocar su protección constitucional de modo que se precise si se configura en el caso concreto. III.3.4.Defecto fáctico 17 Folios 61 a 63 del expediente. Es importante resaltar que sólo es factible sustentar una acción de tutela por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por la autoridad judicial en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria.

En ese sentido, el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”18. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado.”19 Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que