CE-11001-03-15-000-2019-03138-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITO DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD – Término razonable y existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo Descendiendo al caso concreto, se advierte que la U.G.P.P. controvierte la providencia del 17 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, decisión que fue notificada a las partes el 29 de noviembre de 2017, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 3 de julio de 2019, esto es, 1 año, 7 meses y 4 días después. (…) Así las cosas, si bien la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha señalado que en los casos en los cuales la U.G.P.P. actúa como demandante se puede flexibilizar el término que la jurisprudencia ha considerado como razonable para la presentación de demandas de tutela contra providencias judiciales, en el presente asunto, la Sala estima que el término transcurrido entre la notificación de la providencia cuestionada y la presentación de la demanda -1 año, 7 meses y 4 díasno resulta razonable ni proporcionado y, por tanto, se considera que no se cumplió con el requisito de inmediatez. (…) En el caso sub examine, se estima que todavía no se han agotado todos los medios de defensa para la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se ha decidido el

recurso de revisión interpuesto por la U.G.P.P. contra la sentencia que aquí también se cuestiona y, por tanto, en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad. (…) Sobre el particular, conviene precisar que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos, ni está instituido para desconocer los mecanismos dispuestos en los procesos para controvertir las decisiones que se adopten. (…) Asimismo, se tiene que el recurso de revisión interpuesto es un mecanismo idóneo y eficaz para cuestionar la providencia que aquí se demanda, pues tal y como lo ha señalado esta Corporación, dicho recurso “constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contraria a aquella objeto de revisión”. (…) En línea con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia del SU-068 de 21 de junio de 2018, sostuvo: (…) Ahora bien, cabe señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que en los casos en que se advierte que el reconocimiento pensional se logró mediante un evidente abuso del derecho, la solicitud de amparo puede resultar viable. (…) Así las cosas, la Sala advierte que en el presente asunto no vislumbra un abuso palmario del derecho, toda vez que la vinculación del señor Vega Prato no fue precaria, pues tal y como se indicó en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, este

cumplía con los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 -normativa que le era aplicable en virtud del “principio de aplicación de la condición más favorable”- para ser beneficiario de una pensión de invalidez puesto que había cotizado más de 600 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. (…) En ese sentido, la solicitud de amparo resulta en este caso improcedente. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03138-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante U.G.P.P.).

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 3 de julio de 20191, la U.G.P.P., por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo 1 Folio 17 del cuaderno principal. de Norte de Santander y el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRINCIPALES: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP. “Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria las decisiones del 21 de noviembre de 2016 y 17 de noviembre de 2017 dictadas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE CÚCUTA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 54001333300320150046900, para evitar seguir configurando un perjuicio irremediable a las arcas del Estado, por el pago de una mesada pensional a la cual no tiene derecho el causante y menos que la UNIDAD sea la competente para ello, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se inició ante el CONSEJO DE ESTADO. “ACCESORIAS: “En caso de que esa H. Magistratura observe que las órdenes

impartidas son de tal gravedad para el Erario Público por la configuración de los requisitos de fondo solicitamos. “Primero. Sean amparados DEFINITIVAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP. “Segundo. Como consecuencia de lo anterior: “aSe DEJE SIN EFECTOS las decisiones del 21 de noviembre de 2016 y 17 de noviembre de 2017 dictadas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE CÚCUTA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 54001333300320150046900 “bSe ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, negando el reconocimiento pensional de invalidez al señor MANUEL FERNANDO VEGA PRATO por no cumplir con las semanas de cotización exigidas por la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993” (negrillas y subrayas del original). 2.- Hechos La parte accionante manifestó que el señor Manuel Fernando Vega Prato nació el 9 de marzo de 1933 y prestó sus servicios al Estado desde el 1º de agosto de 1954 hasta el 30 de junio de 1975. Mediante dictamen No. 2327 del 28 de abril de 2010, el ISS determinó que el señor Vega Prato tenía una pérdida de capacidad laboral del 51.14%, la cual se estructuró el 19 de noviembre de 2009, a raíz de una enfermedad común.

En Resolución UGM 033623 del 16 de febrero de 2012, Cajanal negó la pensión de invalidez, por no cumplir el requisito de 50 semanas de cotización en los últimos tres años previos a la estructuración de la invalidez y por auto ADP 00869 del 22 de enero de 2013 se rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Manuel Fernando Vega Prato solicitó la nulidad del mencionado acto administrativo. Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2016, el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 17 de noviembre de 2017, decisión que cobró firmeza el 29 de noviembre de 2017. Posteriormente, el señor Vega Prato presentó demanda de tutela y mediante sentencia del 20 de abril de 2018, el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta amparó sus derechos fundamentales y ordenó a la U.G.P.P. (antes Cajanal) a incluirlo en la nómina pensional, providencia que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras el 21 de junio de 2018. Mediante la Resolución RDP 18123 del 22 de mayo de 2018, la UGPP dio cumplimiento a las decisiones judiciales, reconociendo una pensión de invalidez en favor del señor Manuel Fernando Vega Prato por valor de $496.000, efectiva a

partir del 19 de noviembre de 2009. Finalmente, se indicó que la U.G.P.P. presentó recurso de revisión en contra de las “decisiones contenciosas administrativas”. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, dado que “la UGPP no es la competente para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reconocida al señor MANUEL FERNANDO VEGA PRATO, conforme al Decreto 758 de 1990 norma que regula las prestaciones de los afiliados al ISS Asegurador y no al ISS Empleador y menos a la extinta CAJANAL”. Asimismo, señaló que el aquí demandante no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, normativa aplicable por cuanto la invalidez se estructuró el 19 de noviembre de 2009. De otra parte, sostuvo que se configuró un desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al caso sub examine no podía aplicársele el principio de favorabilidad, dado que no existía duda acerca de cuál norma se debía aplicar. En ese sentido, afirmó que en el presente asunto se presentó un abuso del derecho, al reconocer y ordenar el pago de una pensión de invalidez a favor de quien no tenía derecho a ella. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 8 de julio de 20192, se admitió la demanda de tutela, se

ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó al señor Manuel Fernando Vega Prato como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. El señor Manuel Fernando Vega Prato señaló que tiene 86 años de edad y una discapacidad laboral superior al 51.14%; asimismo, indicó que solicitó el reconocimiento de la pensión a Colpensiones, la U.G.P.P. y a la Gobernación de Norte de Santander, solicitudes que fueron denegadas, razón por la cual inició 2 Folio 61 del cuaderno principal. una acción judicial en la que la U.G.P.P. ejerció su derecho de defensa y la cual culminó con el reconocimiento pensional. De conformidad con lo anterior, solicitó “se salvaguarde mi derecho a una vida digna, a gozar de mi derecho pensional, el que de paso es un derecho que me asiste y es legal” 3. 4.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó su desvinculación del presente asunto, porque carece de competencia para pronunciarse en relación con los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela4. 4.4. Los demás sujetos vinculados a la actuación guardaron silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de

la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la 3 Folio 71 del cuaderno principal. 4 Folios 84 a 86 del cuaderno principal. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características6. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son7: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma

tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y

grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado8.

2. Caso concreto 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de En primer lugar, conviene precisar que, si bien es cierto que la entidad accionante es una persona jurídica, también lo es que de conformidad con la jurisprudencia

de la Corte Constitucional9, a esta clase de personas se les pueden vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual resulta procedente el estudio de la posible transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. De conformidad con lo anterior, la Sala procede a verificar si se cumplen o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Pues bien, en relación con el requisito de inmediatez para la interposición de demandas de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado: “Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales y el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. “(…). “De ahí que la reacción inmediata o pronta frente a la situación que vulnera o amenaza vulnerar un derecho fundamental sea un elemento consustancial para la protección que se ofrece. “Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, ‘si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, ‘resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela’10’11. “Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de

2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencia T–385 de 28 de junio de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo12. “Tal aseveración es razonable toda vez que, ‘de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos’13. “(…). “Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. “Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso

explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto14. 10 Original de la cita: “En la sentencia se cita la providencia SU-961 de 1999”. 11 Original de la cita: “Sentencia T-189 de 2009”. 12 Original de la cita: “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal c) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005”. 13 Original de la cita: “Ibíd”. “Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente” (negrillas y subrayado del original). Adicionalmente, la Corte Constitucional, en sentencia del SU-115 del 8 de noviembre de 2018, flexibilizó el plazo considerado como razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales en los casos en los cuales la U.G.P.P. cuestiona las decisiones mediante las que se reconocieron pensiones.

Al respecto precisó: “La diferencia de 4 meses, entre el término que prima facie ha considerado la jurisprudencia constitucional como razonable para cuestionar una providencia judicial y el de presentación de la acción, encuentra dos causas justificatorias. La primera, que no existe un actuar negligente sino que el término de diez (10) meses resulta razonable para el ejercicio de la acción en el caso de una autoridad que ha asumido los procesos de un gran número de entidades

liquidadas, como es el caso del que se ocupa la Corte en esta oportunidad. La segunda, pues, en casos semejantes decididos por la Sala Plena, ha considerado esta justificación planteada por la UGPP como razonable” (se destaca). Descendiendo al caso concreto, se advierte que la U.G.P.P. controvierte la providencia del 17 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, decisión que fue notificada a las partes el 29 de noviembre de 2017, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 3 de julio de 2019, esto es, 1 año, 7 meses y 4 días después. 14 Original de la cita: “La Sección Primera en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses”. Así las cosas, si bien la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha señalado que en los casos en los cuales la U.G.P.P. actúa como demandante se puede flexibilizar el término que la jurisprudencia ha considerado como razonable para la presentación de demandas de tutela contra providencias judiciales, en el presente asunto, la Sala estima que el término transcurrido entre la notificación de la providencia cuestionada y la presentación de la demanda -1 año, 7 meses y 4

díasno resulta razonable ni proporcionado y, por tanto, se considera que no se cumplió con el requisito de inmediatez. Adicionalmente, en cuanto al requisito de la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. En el caso sub examine, se estima que todavía no se han agotado todos los medios de defensa para la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se ha decidido el recurso de revisión interpuesto por la U.G.P.P. contra la sentencia que aquí también se cuestiona15 y, por tanto, en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Sobre el particular, conviene precisar que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos, ni está instituido para desconocer los mecanismos dispuestos en los procesos para controvertir las decisiones que se adopten. Asimismo, se tiene que el recurso de revisión interpuesto es un mecanismo idóneo y eficaz para cuestionar la providencia que aquí se demanda, pues tal y como lo ha señalado esta Corporación, dicho recurso “constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contraria a aquella objeto de revisión”16.

15 De conformidad con la información del Sistema Nueva Consulta, la UGPP presentó recurso revisión en contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander dictada el 17 de noviembre de 2017, el cual se encuentra el trámite en este momento ante la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el número de radicación 2019-00195-00. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2010, exp. 2014-00251-00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En línea con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia del SU-068 de 21 de junio de 2018, sostuvo: “En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados. El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 [SIC] de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho”. Ahora bien, cabe señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha

precisado que en los casos en que se advierte que el reconocimiento pensional se logró mediante un evidente abuso del derecho, la solicitud de amparo puede resultar viable17. Adicionalmente, en sentencia SU-631 de 2017, la Corte Constitucional precisó que para que en estos casos se configurara un “abuso palmario del derecho” se debían configurar dos condiciones, a saber: i) que se tratara de una “vinculación precaria” y ii) que existiera un “incremento excesivo en la mesada pensional”, las cuales definió así: “(i) De la vinculación precaria. “(…). “31.2 La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo18. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. “En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por 17 Corte Constitucional, sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. definición19) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. “La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento. “(…). “(ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional “31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además

de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto. 18 Original de la cita: “Así lo asumió esta Corporación en recientes pronunciamientos, entre los que se destacan las sentencias C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-060 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo y SU-427 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. 19 Original de la cita: “Ley 270 de 1996. Artículo 132. Numeral 2. ‘En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. // Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. // En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.” Numeral 3. “En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o

empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas’”. “La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo. Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado. La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado. “Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto