CE-11001-03-15-000-2019-03146-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VINCULACIÓN POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Cuando entre la prestación de un servicio y otro transcurre un término razonable, se entiende que no hay solución de continuidad / TÉRMINO RAZONABLE – Para determinar si hubo o no solución de continuidad no se analizó / VINCULACIÓN TEMPORAL DE TIEMPO COMPLETO DE DOCENTE – Anterior a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989 no se valoró para determinar si se tienen en cuenta para el reconocimiento del régimen retroactivo de cesantías / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO La Sección Quinta hará referencia a las reglas de derecho relacionadas con el asunto materia de controversia en la presente acción constitucional, esto es, si a efectos del reconocimiento de las cesantías definitivas con régimen retroactivo deben tenerse en cuenta las vinculaciones “temporal tiempo completo” acaecidas antes del 31 de diciembre de 1989, en la medida en que se trata de vinculaciones en la que a pesar de las interrupciones temporales no existe solución de continuidad. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” de 4 de mayo de 2017, Rad. No. 08001-23-31-000-2007-00062-01(1736-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (…) Al analizar la providencia anterior se tiene que el Consejo de Estado, Sección Segunda NO se refirió de manera expresa al derecho mínimo e irrenunciable de las cesantías. No obstante, estudió si la interrupción en la

prestación del servicio daba lugar a considerar que operó el fenómeno de la solución de continuidad, frente a lo cual se expuso como regla de derecho que, cuando entre la prestación de un servicio y otro transcurre un término razonable, “sin definir de manera concreta límite temporal alguno” se entiende que no hay solución de continuidad. Frente al particular, el Tribunal acusado expuso que en la demanda se indicó que la fecha de vinculación de la docente fue el 8 de febrero de 1993 (cuando se afilió al FOMAG) y, solo hasta el recurso de apelación se indicó que la vinculación fue el 16 de febrero de 1989 (cuando tuvo su primera “vinculación temporal de tiempo completo”) y, al analizar el Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral concluyó que la vinculación laboral fue ininterrumpida y existió solución de continuidad. Para arribar a la anterior conclusión no se tuvo en cuenta o analizó detalladamente el tiempo transcurrido entre un contrato y otro a efectos de establecer si era razonable o no el lapso de interrupción y, de esta manera, determinar, si hubo solución de continuidad, pues se limitó a señalar que el servicio no fue ininterrumpido. Adicionalmente, la Sala encuentra que al momento de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora aportó al proceso el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia laboral (…) de forma que no resulta acertada la afirmación del Tribunal acusado, según la cual las vinculaciones temporales de la docente fueren algo que se alegó solo a instancia del recurso de apelación (…)

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” de 2 de febrero de 2006, Rad. No. 08001-23-31-000-1996-11550-01 (4250-2005), M.P. Alberto Arango Mantilla. (…)Al revisar el anterior pronunciamiento, la Sala encuentra que la regla establecida por la Sección Segunda, Subsección “A” indica que la figura de los docentes temporales se desnaturalizó en la medida en que fue empleada para evitar el pago de las prestaciones sociales que se derivan de una verdadera relación laboral y que, la simple acreditación de la presencia de los contratos temporales permitía concluir que existió una relación laboral debido a que la labor docente era por su naturaleza subordinada y dependiente. (…) La Sala considera que este pronunciamiento no expuso expresamente lo que alegó la parte actora en el escrito de tutela, sin embargo, la decisión citada como desconocida debe tenerse como una guía valiosa por parte del Tribunal acusado a efectos del análisis de las vinculaciones que tuvo la [actora] con la Caja de Previsión Social del Distrito como docente temporal de tiempo completo desde el 16 de febrero de 1989. AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / SISTEMA ANUALIZADO DE CESANTÍAS SIN RETROACTIVIDAD - Para docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, sin diferenciar entre nacionales o territoriales [L]a parte actora planteó que aun cuando se tenga como fecha de vinculación de la docente territorial el 8 de febrero de 1993, le asiste el derecho a la liquidación

retroactiva de sus cesantías porque la Ley 91 de 1989 en ninguno de sus apartes modificó el sistema de liquidación de los docentes territoriales por lo que debía continuársele aplicando el régimen retroactivo vigente hasta el 1° de enero de 1996, cuando entró a regir la Ley 344 de 1996. (…) Descendiendo al caso concreto, se tiene que no resulta válida la afirmación de la parte actora, según la cual en la norma no se hizo referencia alguna a los docentes territoriales y que por ello esta disposición no la cobijaba. Sobre el punto, la Sala reitera que el artículo en mención dispuso que el régimen de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989 se aplicaría a los docentes que se vincularan a partir del 1º de enero de 1990, sin diferenciar entre nacionales o territoriales, por lo que no es posible aplicar una distinción que la misma normatividad no consagró FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 - NUMERAL 3 - LITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03146-01(AC)

Actor: ELENA MUÑOZ VALBUENA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO

TEMAS: Tutela contra providencia judicial – Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente – Régimen de cesantías de docentes.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado de la señora Elena Muñoz Valbuena contra la sentencia de 12 de agosto de 2019 por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” declaró improcedente la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Elena Muñoz Valbuena, actuando mediante apoderado judicial y con escrito radicado el 5 de julio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad y al mínimo vital.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas como consecuencia de las decisiones adoptadas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento el derecho radicado con el número 11001-33-35-016-201600467, por ella interpuesto contra la Nación, Ministerio de Educación y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución número 4221 de 5 de julio de 2016, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de sus cesantías con el régimen anualizado y no con retroactividad. Especificamente, las providencia de: (i) 12 de abril de 2018

con la que el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y (ii) 20 de marzo de 2019 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” confirmó el fallo de primera instancia. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La señora Elena Muñoz Valbuena nació el 18 de diciembre de 1964 y estuvo vinculada (i) a la Caja de Previsión Social del Distrito como docente temporal de tiempo completo de 16 de febrero a 30 de noviembre de 1989, de 26 de enero de 1990 a 30 de noviembre de 1990, de 2 de febrero a 30 de noviembre de 1991, de 6 de febrero a 30 de noviembre de 1992 y; (ii) como cotizante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 28 de mayo de 2015 cuando se retiró por invalidez.  Mediante Resolución número 4221 de 5 de julio de 2016, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., con sustento en la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 34 de 1998, la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005 y la Resolución 513 de 2016, reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas a favor de la señora Elena Muñoz Valbuena, en cuantía de $36.247.589

correspondientes a los servicios prestados desde 1993 hasta 2015 como docente de vinculación “DISTRITAL – RECURSOS PROPIOS” y, a su vez, ordenó descontar el valor de $34.978.750 por concepto de avances de cesantías parciales, para un neto total de $1.268.839 a pagar.  La señora Muñoz Valbuena presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución número 4221 de 5 de julio de 2016 y, en consecuencia, se condenara a la Nación, Ministerio de Educación y el FOMAG a reconocer y pagar las cesantías definitivas con retroactividad, liquidadas con el último salario devengado, de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996. En la demanda se expuso que la Ley 91 de 1989 no modificó el régimen aplicable para el reconocimiento de las cesantías de los docentes territoriales. Agregó que el Decreto 196 de 25 de enero de 1995 en su artículo 5° señaló que los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios serían incorporados el FOMAG respetando el régimen prestacional que tuvieran al momento de la incorporación. Agregó que la Ley 344 de 1996 cambió el régimen de cesantías del sistema de liquidación retroactivo al de pagos anuales para todos los servidores públicos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996, con excepción de los docentes nacionales y nacionalizados.  El proceso fue radicado con el número 11001-33-35-016-2016-00467 y su

conocimiento en primera instancia correspondió por reparto al Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que con sentencia de 12 de abril de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que a la demandante le era aplicable la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 3, literal b, dado que su vinculación como docente se efectuó cuando dicha normativa se encontraba en vigencia, de modo que tenía derecho al régimen anualizado de las cesantías sin retroactividad con pago de intereses, tal como se le venía liquidando, y no al régimen retroactivo como pretendía. Finalmente, se condenó en costas a la demandante con sustento los artículos 188 del CPACA y el 365, numeral 1° del CGP.  La parte actora presentó recurso de apelación. Aseguró que los docentes territoriales están excluidos de la aplicación de la Ley 91 de 1989, por lo que como empleados de cada entidad territorial tenían derecho a que sus cesantías se liquidaran con retroactividad hasta el 31 de diciembre de 1996, fecha en la que mediante la Ley 344 de 1996, artículo 13, se dispuso la liquidación anual con interés . Agregó que la señora Elena Muñoz Valbuena se vinculó desde el 16 de febrero de 1989 como docente con “vinculación temporal de tiempo completo” por lo que debían liquidarse sus cesantías de manera retroactiva. Finalmente, solicitó que se revoque la condena en costas.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” con sentencia de 20 de marzo de 2019 confirmó parcialmente la decisión

de primera instancia. Ratificó la negativa a las pretensiones de la demanda y revocó la condena en costas a la actora. Como sustento de la decisión expuso que la Ley 81 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 numeral 3° literal a) determinó que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se conservó el régimen retroactivo de cesantías. Y por su parte, el literal b) de la misma norma indicó que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, sin hacer distinción respecto de la modalidad de vinculación y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, se estableció un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad y con pago de interés. Agregó que, de acuerdo con el criterio del Consejo de Estado, Sección Segunda (Rad. No. 63001-23-31-000-2003-01125-01 (0620-09)), para los docentes nacionalizados la ley conservó el sistema de retroactividad siempre que su vinculación fuese anterior al 31 de diciembre de 1989 y, a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. Expuso que la señora Elena Muñoz Valbuena se vinculó al Distrito Capital como docente en propiedad mediante Resolución 202 de 1° de febrero de 1993 y tomó posesión del cargo el día 8 del mismo mes y año. Agregó que si

bien en el escrito de apelación se aseguró que la demandante se vinculó desde el 16 de febrero de 1989 con “vinculación temporal de tiempo completo”, al revisar el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia laboral se advertía que: “ […] la parte demandante ha desempeñado el cargo de docente con vinculación temporal de tiempo completo por los periodos comprendios entre (i) 16 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1989; (ii) 26 de enero de 1990 al 30 de noviembre de 1990, (iii) 2 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991 y (iv) 6 de febrero de 1992 al 30 de noviembre de 1992 y finalmente la vinculación en propiedad es del 8 de febrero de 1993, por lo que se evidencia[ba] que la vinculación laboral no fue ininterrumpida y existió solución de continuidad entre los dos últimos periodos […]”. Por lo anterior, se concluyó que debido a que la fecha de vinculación de la docente fue el 8 de febrero de 1993, tal como “[…] se determinó en la fijación de litigio en fallo de instancia y fecha que adujo la parte actora en el escrito de la demanda, se produjo con posterioridad al 1° de enero de 1990 […]”, sus cesantías debían ser liquidadas conforme a la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3°, literal b) y, en consecuencia, el acto administrativo demandado no estaba viciado de causal alguna de nulidad. Finalmente, revocó la condena en costas, por considerar que la conducta de

la demandante no fue temeraria ni de mala fe y, debido a que la demandada no demostró que se hubiesen causado. Esta providencia fue notificada mediante correos electrónicos enviados el 1° de abril de 2019. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, el Juzgado 16 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” vulneraron sus derechos fundamentales al proferir, respectivamente, las providencias de 12 de abril de 2018 y 20 de marzo de 2019, por medio de la cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En el escrito de tutela se reprodujeron en su integridad los hechos, los fundamentos de derecho de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, las normas violadas y el concepto de su violación. Adicionalmente, la Sala evidencia que el apoderado de la señora Elena Muñoz Valbuena presenta dos argumentos de carácter subsidariado, con sustento en los cuales asegura que, en todo caso, a la docente cumplió con todos los requisitos previstos en las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996 para ser beneficiaria del reconocimiento cesantías retroactivas. Los señalados razonamientos se presentan de manera separada por efectos metodológicos: 1.3.1. De un lado aseguró que, aunque la parte actora no lo encajó en un defecto específico, de acuerdo con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de la Secretaría de Educación de Bogotá, la señora Elena Muñoz

Valbuena laboró como docente oficial con vinculación temporal de tiempo completo desde el 16 de febrero de 1989, a través de la Caja de Previsión Social del Distrito, fecha anterior al 31 de diciembre de 1989 cuando entró a regir la Ley 91 de 1989. Como sustento de su afirmación, señaló que con las providencias censuradas se desconoció el precedente de: 1.3.1.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda: (i) Subsección “A” de 2 de febrero de 2006, Rad. No. 08001-23-31-0001996-11550 (4250-2005) M.P. Alberto Arango Mantilla, en la que se consideró que los tiempos de vinculación como “docente temporal de tiempo completo” deben tenerse en cuenta sin que haya interrupción en el vínculo laboral atendiendo al año lectivo de los estudiantes. (ii) Subsección “B” de 4 de mayo de 2017, Rad. No. 08001-23-31-0002007-00062-01(1736-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que la parte actora asegura se reiteró el criterio de la providencia de 2 de octubre de 2006. 1.3.1.2. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda: (i) Subsección “A” de 19 de octubre de 2017, Rad. No. 11001-33-35-007-201500508-01, “[…] que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar las cesantías con retroactividad […]”. (ii) Subsección “D” de 23 de agosto de 2018, Rad. No. 11001-33-42-047-201600612-01 consideró que la vinculación “temporal tiempo completo” debe tenerse en cuenta a efectos de establecer si los demandantes tienen derecho al reconocimiento de las cesantías definitivas con régimen retroactivo “[…] toda vez que el legislador no distinguió la clase de vinculación del docente para mantener el régimen retroactivo […]”. Además, consideró que año lectivo comprende la época en la que los estudiantes se encuentran en la instituciones educativas, es decir, enero y diciembre de cada año, sin que esto signifique una interrupción del vínculo laboral de los docentes. 1.3.1.3. Del Tribunal Administrativo de Boyacá, en las que se expuso: “[…] que la fecha y clasificación anterior no es suficiente para resolver el asunto propuesto, ya que las entidades territoriales siguieron vinculando docentes al servicio público después del 1° de enero de 1990 […]" (Rad. No. 15000-23-31-000-2004-0009-00 y 15001-33-33-007-201300187-01). 1.3.2. De otra parte, planteó que aún cuando se tenga como fecha de vinculación de la docente territorial el 8 de febrero de 1993, le asiste el derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías porque la Ley 91 de 1989 en ninguno de sus apartes modificó el sistema de liquidación de los docentes territoriales por lo que debía continuársele aplicando el régimen retroactivo vigente hasta el 1° de enero de 1996, cuando entró a regir la Ley 344 de 1996. 1.3.2.1. Como sustento de este cargo, aseguró que las autoridades judiciales

acusadas incurrieron en defecto sustantivo porque no tuvieron en cuenta la normativa aplicable al caso, esto es, las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996. 1.3.2.2. Agregó que en el caso también se desconoció el precedente contenido en las sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda: (i) Sala Plena, de 25 de agosto de 2016, Rad. No. 08001-23-31-000-201100628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, providencia de unificación de la extrajo el siguiente aparte: “[…] Los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido a (sic) régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 3.3. Entonces, tomando en consideración que a folios 12-15 del expediente obra Resolución de nombramiento y acta de posesión del demandante, documentales (sic) en la (sic) que se establece que el demandante es designado y posesionado como docente el 31 de mayo de 1994, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (norma que como se ha dicho dispuso un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías aplicables a partir del año

1997 […]” (ii) Sala Plena, de 21 de junio de 2018, Rad. No. 25000-23-42-000-201304683-01 (3805-2014) CE-SUJ2-011-18, M.P. Carmelo Perdomo Cúeter, providencia de unificación, que se refirió a la vinculación de los docentes a través del Fondo Educativo Regional y con dinero del situado fiscal, en la que se indicó: “(…) En esas condiciones, concluye la Sala que la finalidad del situado fiscal, antes y después de la Carta Política de 1991, siempre fue la misma, esto es, ceder a las entidades territoriales parte del presupuesto nacional destinado esencialmente a financiar los servicios de educación y salud, en atención a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, sin quebrantar, por supuesto, el eje fundamental del principio relativo a la autonomía territorial En consecuencia, a pesar de que los recursos del situado fiscal tienen su origen en la Nación, una vez eran cedido (sic) a las entidades territoriales e incorporados a sus presupuestos pasaban a ser considerados como de propiedad exclusiva de la localidad destinataria, e inexorablemente su naturaleza jurídica cambiaba de nacional a territorial, en virtud de que ingresaban a las arcas locales como rentas exógenas. (…)” (iii) Subsección “B” de 10 de febrero de 2011, Rad. No. 52001-23-31-0002006-01365-01 (0088-2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, de la cual transcribió el siguiente aparte:

“[…] De otro lado cabe reiterar lo que ya ha señalado esta Corporación, en el sentido de que existen tres sistemas de liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, los cuales son: i) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; ii) De liquidación definitiva anual y manejo de inversión a través de los llamados fondo (sic) de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998 […]”. 1.3.3. Finalmente, aseguró que “[…] al proferirse las sentencias en cuestión, estas se decidieron con base en la inapropiada aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición (Ley 33 de 1985) y de la Jurisprudencia que al respecto ha sentado el Consejo de Estado, normas que se aplicaron al negar la reliquidación de la pensión jubilación con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio , por lo tanto con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a mi representado se le vulneraron sus derechos a la igualdad, favorabilidad y al mínimo vital, al incurrir en un defecto material o sustantivo, al aplicar incorrectamente para su caso particular lo

establecido en La Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 (régimen de transición) […]” 1.4. Pretensiones: A título de amparo se formularon las siguientes: “PRIMERO: Comprobado como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS las sentencias de primera y segunda instancia de fechas 12 de abril de 2017 y 20 de marzo de 2019 proferidas por el Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, Magistrado de Ponente Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel respectivamente, conforme los argumentos de orden de legal presentados con la tutela.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinarca a proferir sentencia de fondo en la que se revoque lo ordenado por el a quo, en la que se negó las pretensiones de la demanda a la señora Elena Muñoz Valbuena […] y en consecuencia ordena revocar las sentencias de de primera y segunda instancia […]”1. 1.5. Auto admisorio Con auto de 15 de julio de 20192, el Magistrado Ponente del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” admitió la tutela y ordenó su notificación a la peticionaria y, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y al Juzgado Dieciséís Administrativo de Bogotá, en calidad de autoridades judiciales demandadas, para que en un término

de 2 días rindieran informe sobre los hechos expuestos en la solicitud de amparo. En la misma providencia se vincularon, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso al Ministerio de Educación y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes fungieron como demandados en el proceso ordinario, para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en la presente tutela, dentro del término 2 días. Finalmente se requirió al Juzgado Dieciséís Administrativo de Bogotá el expediente ordinario en calidad de préstamo. 1.6. Contestaciones Ordenada la notificación y surtidas las respectivas comunicaciones intervinieron: 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”3 El Magistrado Ponente de la decisión acusada allegó contestación a la acción de tutela de la referencia, el 19 de julio de 2019, en la que se opuso a la prosperidad de la acción de tutela por considerar que el asunto objeto de debate fue resuelto 1 Folio 18 y 19 del expediente de tutela. 2 Folio 48 del expediente de tutela. 3 Folios 59 y 60 del expediente de tutela. con fundamento en las normas pertinentes y dando prevalencia a principios de la sana crítica y la buena fe. 1.6.2. El Ministerio de Educación Nacional4 Mediante escrito enviado por correo electrónico 23 de julio de 2019, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió desvincular del proceso de tutela a la cartera ministerial, por considerar que los derechos invocados no fueron transgredidos por

esta entidad. 1.6.3. Los demás vinculados, pese a que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” con sentencia de 12 de agosto de 2019, declaró la improcedencia de la acción de tutela. Como sustento de la decisión expuso que, debido a que existía gran similitud entre los argumentos propuestos en la apelación al fallo ordinario de primera instancia y los expuestos en la tutela y en consideración a que aquellos fueron evaluados por el juez contencioso, lo que se persigue con la interposición de la acción de tutela es reabrir el debate ordinario y emplearla como una tercera instancia. Esta decisión fue notificada mediante correos electrónicos enviados el 20 de agosto de 2019. 1.8. Impugnación Mediante escrito presentado el 22 de agosto de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado de la peticionaria impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Como punto de partida del recurso expuso que el juez a quo de tutela no realizó un análisis de fondo sobre los argumentos expuestos en la solicitud de amparo relativos a la vulneración de los derechos fundamentales de la actora. 1.8.1. De un lado, reiteró que en el caso las autoridades incurrieron en un defecto sustantivo porque la señora Elena Muñoz Valbuena cumplió con todos los requisitos previstos en las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996 para ser beneficiaria del reconocimiento cesantías retroactivas.

En el mismo sentido, insistió en que tal como lo acredita el “Formato Único para Expedición de Certificados de Salarios” la peticionaria laboró como docente oficial con “vinculación temporal tiempo completo” desde el 16 de febrero de 1989 a través de la Caja de Previsión Social del Distrito y, del 8 de febrero de 1993 a 28 de mayo de 2015 al FOMAG con vinculación territorial. De forma que se vinculó 4 Folios 61 a 66 del expediente de tutela. con anterioridad al 31 de de diciembre de 1989 por lo que se le deben reconocer y pagar sus cesantías de manera retroactiva. 1.8.2. Insistió en que en el caso se desconocieron las siguientes providencias: 1.8.2.1. Consejo de Estado, Sección Segunda: (i) Sala Plena de 21 de junio de 2018, Rad. No. 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014) CE-SUJ2-011-18, M.P. Carmelo Perdomo Cueter, providencia de unificación, (ii) Subsección “A” de 2 de febrero de 2006, Rad. No. 08001-23-31-000-1996-11550 (4250-2005) M.P. Alberto Arango Mantilla, en la que se consideró que los tiempos de vinculación como “docente temporal de tiempo completo” deben tenerse en cuenta sin que haya interrupción en el vínculo laboral atendiendo al año lectivo de los estudiantes; (iii) Subsección “B” de 4 de mayo de 2017, Rad. No. 08001-23-31-000-200700062-01(1736-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que la parte actora asegura se reiteró el criterio de la providencia de 2 de octubre de 2006; (iv) Subsección “B” de 10 de febrero de 2011, Rad. No. 52001-23-31-000-2006-0136501 (0088-2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.8.2.2. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda: (i) Subsección “A” de 19 de octubre de 2017, Rad. No. 11001-33-35-007-201500508-01, (ii) Subsección “D” de 23 de agosto de 2018, Rad. No. 11001-33-42047-2016-00612-01.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la apoderada de la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercerca, Subsección “A” el 12 de agosto de 2019, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corpo