CE-11001-03-15-000-2019-03169-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz La Sala observa que el Auto No. 121 de 6 de junio de 2019 proferido por la Contraloría General de la República, mediante el cual se dispuso i) rechazar por extemporánea la solicitud de nulidad y ii) confirmar el fallo de primera instancia, corresponde a un acto administrativo y, en ese sentido, es susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que a efectos de evitar la consumación o agravación del posible daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. (...) no son válidos los argumentos que esgrime el actor, según los cuales acude a la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, pues bajo tal argumento no puede desconocerse que el juez natural es quien debe verificar, a la luz de la ley y la jurisprudencia, la violación o no del debido proceso que impera en todas las actuaciones administrativas y judiciales. (...). Es el juez ordinario el que está llamado a abordar el estudio de la procedencia de la suspensión provisional en un contexto en donde prime el carácter normativo de la Constitución y el principio de prevalencia de los derechos fundamentales. (...) el

accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares respectivas para plantear ante el juez natural sus inconformidades contra el Auto No. 121.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 239 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 240 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 241 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03169-00(AC)

Actor: EDELBERTO RAMÓN REINO BULA

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tema: Improcedencia por no cumplir con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Edelberto Ramón Reino Bula contra la Contraloría General de la República, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Edelberto Ramón Reino Bula, actuando en nombre propio, mediante escrito presentado el 8 de julio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, ejerció acción de tutela contra la Contraloría General de la República, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso.

La mencionada garantía constitucional la consideró vulnerada con ocasión del acto administrativo contenido en el Auto No. 121 de 6 de junio de 2019, por medio del cual, la Contraloría General de la República confirmó la decisión adoptada por la Oficina de Control Disciplinario de 25 de febrero de 2019, que sancionó al señor Reino Bula con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, en el marco del proceso disciplinario adelantado contra el accionante, trámite que se identificó con el número de radicado 46511. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La Oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República inició proceso disciplinario contra el señor Edelberto Ramón Reino Bula, quien

venía desempeñando sus funciones en dicha institución en la Gerencia Departamental de Córdoba.  Mediante acto administrativo de 25 de febrero de 2019, la oficina de la referencia sancionó al accionante con destitución e inhabilidad por el término de 10 años.  El apoderado del tutelante, en una primera oportunidad, presentó incidente de nulidad en sede administrativa y, con posterioridad, formuló recurso de apelación, los cuales fueron resueltos el 6 de junio de 2019 por el Contralor General de la República, en el sentido de i) rechazar por extemporánea la solicitud de nulidad y ii) confirmar el acto sancionatorio de primera instancia. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora, la Contraloría General de la República vulneró su derecho fundamental, toda vez que como el Auto No. 121 de 6 de junio de 2019 1 Radicado que consta a folios 9 a 17 del expediente. resolvió también lo de la nulidad y, además, dispuso en el numeral tercero que “Por secretaría de la Oficina de Control Disciplinario, NOTIFICAR el contenido de la presenta (sic) decisión indicando que contra la misma no procede recurso alguno” (énfasis del señor Reino Bula), en su sentir, esta decisión le niega la posibilidad de interponer los recursos que la ley ha establecido procedentes contra el incidente que presentó. Precisó que “Teniendo en cuenta lo anterior, el fallo de segunda instancia, está viciado de nulidad por haber resuelto el incidente de nulidad dentro de este, no

obstante haberse presentado en escrito separado por la exigencia procesal de la forma de interponer los incidentes de nulidad, lo cual se hace en escrito separado”. Agregó que esta acción constitucional en su caso busca evitar un perjuicio irremediable, toda vez que “con la ejecutoria de este fallo ilegal quedo sin empleo, teniendo una familia que vive y se mantiene de mis ingresos producto de mi relación laboral con la Contraloría General de la República, a mi edad es imposible conseguir otro empleo público y lo más grave es que el perjuicio se torna irremediable por cuanto la consecuencia de la inhabilidad general por 10 años es mi muerte laboral”. Finalmente, señaló que si bien existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para poner de presente sus inconformidades, este no es eficaz. 1. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que me sea amparado mi derecho fundamental al debido proceso, dentro de esto es de (sic) contradicción y defensa.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del fallo sancionatorio de segunda instancia de fecha 06 de junio de 2019 proferido por la

Contraloría General de la República.

TERCERO: Me sea resuelta la nulidad presentada conforme a la ley y jurisprudencia vigente y se me brinde la oportunidad de interponer los recursos procedentes contra dicha decisión” 2. 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 11 de junio de 20193, la Magistrada Ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la Contraloría General de la República y solicitó la

remisión inmediata de la copia digital del expediente disciplinario identificado con el número de radicado 4651. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Contraloría General de la República4 2 Folio 2. 3 Folio 60. 4 Folio 81 a 89. Con escrito enviado por correo electrónico el 24 de julio de 2019, el apoderado judicial de la entidad manifestó que “el accionante pretende por vía de acción de tutela desconocer las normas que rigen las nulidades dentro del proceso disciplinario, al pretender que se dé trámite a una solicitud de nulidad presentada de manera extemporánea, así como reabrir el debate sobre una cuestión procesal que fue resuelta por la Contraloría durante el transcurso del proceso disciplinario, constituyéndose claramente en una simple maniobra dilatoria del proceso”. Indicó que la presente acción de tutela es improcedente, por cuanto el actor cuenta con las medidas cautelares consagradas en los artículos 230 y 234 del CPACA, que pueden ser solicitadas en el marco de un eventual proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra la Contraloría General de la República, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo del derecho fundamental del señor Edelberto Ramón Reino Bula, que consideró vulnerado con ocasión del Auto No. 121 de 6 de junio de 2019 proferido por la Contraloría General de la República, toda vez que, en su sentir, esta decisión le negó la posibilidad de interponer los recursos que la ley ha establecido procedentes contra el incidente de nulidad que presentó. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) Panorama general de la acción de tutela y (ii) caso concreto. 2.3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Análisis del requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad en el caso concreto En el sub lite el accionante considera que el Auto No. 121 de 6 de junio de 2019 proferido por la Contraloría General de la República, mediante el cual se dispuso i)

rechazar por extemporánea la solicitud de nulidad y ii) confirmar el fallo de primera instancia, que lo destituyó de su cargo y le declaró una inhabilidad general por el término de 10 años, vulneró su derecho fundamental al debido proceso. En su sentir, al resolver de forma conjunta estos dos asuntos y disponer que “contra la misma no procede recurso alguno”, la entidad le negó la posibilidad de interponer los recursos que la ley ha establecido procedentes contra el incidente que presentó. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. La Sala observa que el Auto No. 121 de 6 de junio de 2019 proferido por la Contraloría General de la República, mediante el cual se dispuso i) rechazar por extemporánea la solicitud de nulidad y ii) confirmar el fallo de primera instancia, corresponde a un acto administrativo y, en ese sentido, es susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que a efectos de evitar la consumación o agravación del posible daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. En relación con el tema de medidas cautelares, es importante resaltar que estas constituyen un mecanismo eficaz para lograr una verdadera tutela judicial, así lo reconoció la Sala Plena de esta Corporación, en providencia del 17 de marzo de

20155. Al respecto, en la referida providencia se señaló:

“Contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento. Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3°, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política” (Negrillas fuera de texto)6. En ese orden de ideas, no son válidos los argumentos que esgrime el actor, según los cuales acude a la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, pues bajo tal argumento no puede desconocerse que el juez natural es quien debe verificar, a la luz de la ley y la jurisprudencia, la violación o no del debido proceso que impera en todas las actuaciones administrativas y judiciales. En sentencia de unificación7 la Corte Constitucional avaló el criterio del Consejo de Estado al considerar que la regulación que en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia esta Corporación, permiten concluir que el accionante cuenta con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015. Magistrada

Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Ibídem. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-355 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

Accionante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación. oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello.

Así lo concluyó la Corte Constitucional: “En efecto, al amparo de las normas sobre suspensión provisional, el juez administrativo puede ocuparse de evaluar antes de un pronunciamiento definitivo y en un término breve, si el acto administrativo se opone, al menos en principio, a las normas señaladas por el demandante, lo que incluye naturalmente las disposiciones constitucionales que reconocen derechos fundamentales. Si bien la suspensión provisional de los efectos de un acto de la administración no supone su invalidez, sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente afectados, al proscribir que dicho acto sea ejecutado. Además, de conformidad con la regulación vigente, la solicitud de suspensión provisional puede, en eventos de urgencia valorados por el juez administrativo, adoptarse sin previa notificación de la otra parte”. Es el juez ordinario el que está llamado a abordar el estudio de la procedencia de la suspensión provisional en un contexto en donde prime el carácter normativo de la Constitución y el principio de prevalencia de los derechos fundamentales. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo de la

referencia. 2.5. Conclusión De conformidad con lo anterior, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares respectivas para plantear ante el juez natural sus inconformidades contra el Auto No. 121.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Edelberto Ramón Reino Bula contra la Contraloría General de la República, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Magistrada (E)