CE-11001-03-15-000-2019-03186-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / DEFECTOS

SUSTANTIVO Y FÁCTICO - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO - Nivelación salarial / PRIMA DE ACTUALIZACIÓN PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA En sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018, el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda, tras considerar que no resultaba procedente la nivelación solicitada para que se efectuara el reajuste de la asignación de retiro, dado que la prima de actualización no constituía factor salarial. (…) La Sala estima que lo pretendido realmente por la parte accionante es reabrir el debate fáctico y jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por los jueces naturales de ambas instancias (…) [Para la Sala] la decisión cuestionada no puede catalogarse de arbitraria o caprichosa, pues se dictó en ejercicio del principio de autonomía funcional, mediante una argumentación razonada y en línea con pronunciamientos anteriores en ese sentido dictados el órgano de cierre de esta jurisdicción –por la Sección especializada en la materia–, de modo que así no haya resultado favorable al hoy accionante, no amerita reproche desde el punto de vista del juez constitucional. Con base en todo lo expuesto, se negará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 335 DE 1992 /

DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO 107 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03186-00(AC)

Actor: RICARDO DÍAZ RUSSI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Ricardo Díaz Russi, de acuerdo con el Decreto 1983 de

2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Por escrito presentado el 10 de julio de 20191, el señor Ricardo Díaz Russi, por conducto de apoderado, presentó demanda de tutela contra el Juzgado 17

Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los que considera vulnerados con ocasión de las providencias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 2017-00317-01. 2.- Hechos En ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, el aquí

accionante demandó la nulidad de las decisiones administrativas proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que, previa declaratoria de nulidad, se ordenara el reajuste de su asignación de retiro, con base en la prima de actualización, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992. En ese sentido, en el proceso ordinario el actor solicitó: “Con fundamento en el valor de la asignación de retiro ya incrementado al 31 de diciembre de 1995, pido que a partir del 01 de enero de 1996 sea reajustada y reliquidada la base salarial de la asignación en concordancia con la escala salarial porcentual única de acuerdo con el grado y antigüedad del actor por ese año”2. La demanda le correspondió, por reparto, al Juzgado 17 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, el que, mediante fallo de 14 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por fallo de 16 de mayo de 2019, confirmó la sentencia de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, en las decisiones censuradas se incurrió en defecto sustantivo, porque de lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 107 de 1996, “se infiere la independencia jurídica de los conceptos allí citados, en cuanto se refiere con la prima de actualización, la

nivelación salarial y de escala gradual porcentual, lo que determina que cada una tiene objetivos perfectamente definidos y total independencia jurídica”. También predicó un defecto fáctico, porque: “… se evalúan en su totalidad unas pruebas como son las correspondientes a la acreditación del Actor en el proceso, pero en relación con las pruebas que acreditan el objeto, las condiciones y los fines que se determinaron en la ceración y el desarrollo de la prima de actualización, se incurre en imprecisiones que desvirtúan la realidad normativas, esto porque se le asignan a la normatividad de ceración de la prima de actualización actuaciones que en su tenor literal no lo expresan y menos está en el espíritu que le otorgo (sic) el Gobierno, creando situaciones que la ley en parte alguno previo (sic), conllevando en que se incurre en los fallos en acciones inadecuadas del juez que aparentan hechos o situaciones que no se constituyen en pruebas creíbles porque en realidad esas pruebas no existen, no son reales son amañadas”. 1 Folio 1 del cuaderno único. 2 Folio 24 del cuaderno único. 4.- La oposición Mediante proveído de 12 de julio de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas. Asimismo, se vinculó a la CREMIL como tercero con interés y se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. Solo intervino la Juez 17 –Oral– Administrativo del Circuito de Bogotá, quien hizo un recuento del trámite procesal y de las decisiones allí proferidas, para señalar

que con ellas no se vulneraron los derechos fundamentales del peticionario4. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características6. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son7: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

• Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 3 Folio 39 del cuaderno único. 4 Folios 48 y 49 del cuaderno único. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala

Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela

verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado8. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. 2.- El caso concreto En sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018, el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda, tras considerar que no resultaba procedente la nivelación solicitada para que se efectuara el reajuste de la asignación de retiro, dado que la prima de actualización no constituía factor salarial. El actor apeló esa sentencia y el Tribunal Administrativo ad quem la confirmó, con base en lo siguiente (transcripción de forma literal): “No puede pretender el actor que los porcentajes de prima de actualización que le fueron pagados, sean asumidos al aumento ordenado por el Decreto 107 de 1996, para

así obtener a partir del 1° de enero de 1996 una variación en su asignación mensual y adicional un pago de prima de actualización, pese a que ésta ya estaba incorporada al primer valor, pues ello implica darle a los porcentajes de prima de actualización el carácter de prestación permanente que como se ha estudiado in extenso, no tiene. “Debe recordarse que la prima de actualización existió y se pagó, entretanto se expedía el decreto salarial que cumpliera con las previsiones de la Ley 4ª de 1992 en cuanto a nivelar el salario del personal de la fuerza pública; y a manera de ejemplo, así como el 45% de prima de actualización pagada para el año 1992 no se asumió, incorporó o adicionó a la asignación básica para 1993, sino que para esa anualidad un nuevo decreto fijó un nuevo porcentaje de 45%, igual sucede a partir de 1996 cuando el Decreto 107 de ese año fijó la escala de incrementos en las asignaciones sin incorporar o tomar en cuenta los porcentajes de prima de actualización de los años anteriores. “En conclusión, encuentra la Sala que la Ley 4ª de 1992 no señaló al Gobierno nacional la manera o el porcentaje en que debía nivelar los salarios de la fuerza pública, por tanto no puede decirse como lo hace el actor, que a partir del 1° de enero de 1996 con la expedición del Decreto 107 de 1996, el sueldo debió concluir el cómputo de la prima de actualización, tampoco puede decirse que viole aquel mandato de la Ley 4ª de 1992, pues esta ordenó efectuar una nivelación de estirpe constitucional, cosa distinta es que

el incremento que se le efectuó no era el esperado”9. En relación con lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación ha considerado: “5.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar la procedencia o no de incrementar el porcentaje de la asignación mensual de retiro del demandante, con inclusión de la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, devengada en servicio activo hasta el 31 de diciembre de 1995. “… “Es claro que el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización solo tuvo vigencia entre el 1 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, ya que los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 condicionaron su existencia hasta cuando se estableciera la escala salarial porcentual única de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, por lo que una vez cumplida la condición, el derecho se extinguía, como efectivamente sucedió ante la expedición del Decreto 107 de 15 de enero de 1996 que expresamente derogó lo establecido en el Decreto 133 de 1995. “En otras palabras, al haberse consolidado la escala gradual porcentual, por medio del Decreto 107 de 1996, que niveló la remuneración del personal en servicio activo y retirado de la fuerza pública a partir del 1.º de enero de 1996 en armonía con el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, la prima de actualización se extinguió jurídicamente.

Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Folios 23 a 36 del cuaderno único. “… “Es decir, que el reajuste con base en la prima de actualización, a partir del 1.º de enero de 1996, resulta improcedente por cuanto con la expedición del Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año; asimismo, dado que de conformidad con el principio de oscilación, las asignaciones de retiro se incrementan anualmente en igual porcentaje al del aumento de las asignaciones en actividad para cada grado, es inoportuno revisar los reajustes desde 1996, pues las sumas reconocidas como prima ya fueron incorporadas a la asignación cancelada”10 (se destaca). La Sala estima que lo pretendido realmente por la parte accionante es reabrir el debate fáctico y jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por los jueces naturales de ambas instancias, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. La negativa de las pretensiones del proceso ordinario encontró fundamento en la normativa que regulaba la materia y con fundamento en el análisis que al respecto ha efectuado la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. Así las cosas, la decisión cuestionada no puede catalogarse de arbitraria o

caprichosa, pues se dictó en ejercicio del principio de autonomía funcional, mediante una argumentación razonada y en línea con pronunciamientos anteriores en ese sentido dictados el órgano de cierre de esta jurisdicción –por la Sección especializada en la materia–, de modo que así no haya resultado favorable al hoy accionante, no amerita reproche desde el punto de vista del juez constitucional. Con base en todo lo expuesto, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Díaz Russi, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, devolver al despacho de origen el expediente remitido a esta Corporación en calidad de préstamo.

CUARTO: Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de enero de 2017, exp. 15001-23-33-000-2013-00072-01 (2462-14), M.P. Carmelo

Perdomo Cuéter.

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA