CE-11001-03-15-000-2019-03208-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - De la Ley 100 de 1993 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por la Corte Constitucional en las sentencia C-258 de 2013 SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36)

o inferior (artículo 21). De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) Por su parte, el [actor] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. (…) En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03208-00(AC)

Actor: ROGER RAÚL RUÍZ VILLEROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: IBL personas beneficiarias del régimen de transición.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por el señor Roger Raúl Ruíz Villeros contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A.

I. ANTECEDENTES 1.1 Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 10 de julio de 20191, a la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, el señor Roger Raúl Ruíz Villeros, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, “a la dignidad humana, confianza legítima como proyección de la buena fe, primacía del derecho sustancial sobre el formal y acceso a la justicia o tutela judicial efectiva.”

2. El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 6 de diciembre de 20182, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 70-001-23-33-000-2014-00047-01, instaurado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP –, por medio de la

cual se revocó la providencia del 2 de septiembre de 20143 del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión Oral, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas.

3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: “Anule la sentencia de fecha 06 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado, dentro del proceso radicado N° 70001233300020140004701 (482-14), iniciado por el señor ROGER RAÚL RUÍZ VILLEROS, en contra de la UGPP, que revocó la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2014, proferida por la Sala Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre y negó las pretensiones de la demanda. 3° Ordene a la Sección Segunda, Subsección A, de esta Honorable Corporación, profiera nueva decisión dentro del proceso radicado.”4 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 34 del expediente. 3 Folio 24 del expediente. 4 Folio 21 del expediente. 1.2. Hechos probados y/o admitidos

4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

5. El señor Roger Raúl Ruíz Villeros presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP

No. 052580 del 14 de noviembre de 2013 y RDP No. 057901 del 20 de diciembre de 2013, mediante las cuales, respectivamente, se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del accionante y se resolvió el recurso de apelación que se interpuso contra esa decisión.

6. El proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión Oral, que mediante fallo del 2 de septiembre de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda.

7. Inconforme con la decisión, la parte demandada la apeló, recurso que fue desatado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que mediante fallo del 6 de diciembre de 2018 revocó la decisión para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos se ajustan a derecho en la medida en que se tuvieron en cuenta los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes para pensión, tal como quedó establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. 1.3. Fundamentos de la vulneración

8. Sostuvo que se desconoció la regla fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 20105, mediante la cual, la Sección Segunda señaló que las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985, debían liquidarse con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la obtención del estatus de pensionado.

9. Indicó que se vulneró el principio de confianza legítima, dado que presentó la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el 3 de marzo de 2014, con base en la tesis vigente expuesta en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010.

10. Agregó que dicha postura se mantuvo incólume a pesar de lo consignado en las providencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, razón por la cual es claro que la sentencia del 28 de agosto de 2018, que cambió abruptamente la postura fijada por la Corporación, vulnera sus derechos fundamentales.

11. Señaló que el juez constitucional debe realizar una ponderación de los derechos para adoptar una decisión en el caso concreto, y en su caso se le debe dar prelación a su derecho pensional que a la sostenibilidad del sistema. 1.4. Trámite de la acción de tutela 5 Sección Segunda, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-200607509-01

(0112-09).

12. Mediante auto del 15 de julio del 20196, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, como autoridad judicial accionada.

13. Por otra parte, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión Oral y a la Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, como juez de primera instancia y parte demandada, respectivamente, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 7001-23-33-000-2014-00047-00. 1.5. Intervenciones

14. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias

visibles a folios 52 a 57, se pronunciaron: 1.5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A

15. Mediante escrito radicado el 29 de julio de 20197, en la Secretaría General de la Corporación, el Magistrado Ponente de la decisión cuestionada solicitó que se denegara el amparo deprecado toda vez que, el fallo de segunda instancia no vulneró los derechos fundamentales del actor, por cuanto la liquidación de la pensión se llevó a cabo con la inclusión de los factores que devengó y cotizó en el período previsto en el inciso 3, del artículo 36, de la Ley 100 de 1993 y que están previstos en el decreto 1158 de 1994, lo cual se ajusta al precedente contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 1.5.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP

16. A través del correo electrónico del 29 de julio de 20198, la subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la entidad solicitó que el amparo fuera negado por cuanto la sentencia dictada por la autoridad judicial accionada se ajusta al ordenamiento jurídico y al precedente judicial que regula el tema.

17. Adujo que el actor no puede usar este medio constitucional como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente, que por demás, tienen por objeto el reconocimiento de peticiones prestacionales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

18. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 6 Folios 31 y 32 del expediente. 7 Folio 58 del expediente. 8 Folios 59 a 79 del expediente 2.2. Problema jurídico

19. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

20. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿Vulneró el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A los derechos fundamentales invocados por el señor Roger Raúl Ruíz Villeros, por incurrir en desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado?

21. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii)

análisis del caso concreto. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

22. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,9 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10

23. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11

24. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

25. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 2.3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

26. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una solicitud de amparo contra una decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Roger Raúl Ruíz Villeros contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, al cual se le asignó el número de radicado N° 7001-23-33-000-2014-00047-01.

27. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia censurada fue proferida el 6 de

diciembre de 2018, notificada por correo electrónico el 21 de febrero de 2019, y cobró ejecutoria el 26 de febrero de 2019.

28. Bajo este entendido, resulta palmario que desde el día siguiente de ejecutoria de la decisión (27 de febrero) hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (10 de julio de 2019), transcurrió un término menor de 6 meses, lo que resulta razonable para esta Sala.

29. Respecto del requisito de subsidiariedad, advierte la Sala que este se encuentra superado, pues la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no procede recurso ordinario alguno.

30. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se relacionan con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo anterior por cuanto si bien se alega el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, la sentencia aquí cuestionada fue dictada por la misma la Corporación.

31. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

2.4. Caso Concreto

32. En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia del 6 de diciembre 2018,

en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas a obtener la reliquidación de la pensión de vejez del señor Roger Raúl Ruíz Villeros con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

33. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. 2.4.1. Desconocimiento del precedente alegado

34. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores13, y se hace referencia a la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 2.4.2. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición

35. A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el

Consejo de Estado, así:

36. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha

mantenido una posición reiterada en relación con el tema14, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base

13 Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 M. P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al

sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

37. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,15 señaló: “Régimen de transición.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40)

o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a 15 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la

Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”.

38. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

39. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”16.

40. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos

aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición.

41. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201817, sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: ““El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el

Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…)

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor 17 Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01

salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”

42. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, fijó la regla de aplicación del IBL en el sentido de indicar que era inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y exequible el resto del precepto normativo, bajo la condición de que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

43. Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha