CE-11001-03-15-000-2019-03251-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No acreditado / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social. [L]a Sala concluye que la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que hizo el Tribunal accionado al caso concreto, no vulnera los derechos fundamentales de la parte actora, pues, como razonadamente explicó el Tribunal, el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la tutelante, corresponde a aquél previsto en las mencionadas Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que no se configura el defecto alegado. (…) De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar.(…) Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación

el 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó el por qué revocaba la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado. En tal sentido, afirmó que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, lo cual se encuentra conforme al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. (…)Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado pues, la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación no hizo referencia al régimen de los docentes, sino que, como se expuso en precedencia, se pronunció frente al régimen aplicable a un funcionario de la aeronáutica civil, en consecuencia dicha sentencia no es aplicable al caso concreto, al tener supuestos fácticos disímiles con el sub judice.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 86 /LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03251-01(AC)

Actor: YADIRA ESTHER HUMANEZ POLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Confirma negativa – IBL en docentes

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Yadira Esther Humanez Polo contra la providencia del 9 de agosto de 2019, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 15 de julio 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Yadira Esther Humanez Polo, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

2. La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 25 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia dictada el 27 de agosto de 2018 por el Juzgado 3º Administrativo del

Circuito Judicial de Montería que había accedido parcialmente a lo solicitado, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó la señora Yadira Esther Humanez Polo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “[…] 1. Amparar los derechos fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por la señora Yadira Esther Humanez Polo, tales como debido proceso, acceso real y efectivo a la administración de justicia e igualdad por desconocimiento y/o aplicación indebida del precedente judicial dictado por el

Consejo de Estado.

2. Se ordene por parte de este juez constitucional la nulidad del fallo de 25 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba por la aplicación indebida de las reglas contenidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, y en su lugar ordenar se emita una nueva providencia en la cual se aplique el precedente vigente para el caso de los docentes nombrados antes de la Ley 812 de 2003, que lo era para ese momento la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 […]”. 1 Folio 1 del expediente

2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. La tutelante se desempeñó como docente en el plantel educativo de San Andrés de Sotavento - Córdoba, del 13 de abril de 1972 al 1 de enero de 2014, en donde la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia, mediante Resolución No. 11804 del 16 de enero de 2007, la cual fue modificada por la Resolución No. 12144 del 2 de mayo de 2007, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

5. El 13 de marzo de 2015, la señora Humanez Polo solicitó el reajuste de reliquidación de pensión de vejez por concepto de factores salariales, situación que dio lugar al silencio administrativo negativo, por lo que se configuró el acto ficto o presunto, por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, negó el reconocimiento y pago de la corrección de la pensión de jubilación.

6. Por lo anterior, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 12144 del 2 de mayo de 2007 y la nulidad absoluta del acto ficto o presunto. En ese sentido, solicitó el reconocimiento de las primas de navidad, vacaciones “y demás que tenga

derecho”2.

7. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, autoridad judicial que profirió la sentencia del 27 de agosto de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 23001 33 33 003 2016 00336 00.

8. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y por no probadas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, compensación y la genérica o innominada, impetrados por la parte accionada. De acuerdo a lo indicado en la motivación.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto surgido de la petición de 13 de mayo de 2015, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, por medio del cual se negó una reliquidación de la pensión a la actora.

Por lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.

TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial de (sic) Resolución No. 11804 de 16 de enero de 2007, modificada por la Resolución No. 12144 de 2 de mayo de 2007, de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba que reconoció una pensión de jubilación a la actora. Por lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación de la docente Yadira Esther Humanez Polo, incluyendo las doceavas partes de la prima

2 Folio 3 del expediente ordinario. de navidad y la prima de vacaciones, devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, comprendido entre el 11 de octubre de 2004 y el 12 de octubre de 2005. Sobre los factores salariales cuya inclusión aquí se ordena, la entidad demandada efectuará los descuentos en la proporción establecida en la ley, y por el tiempo desde el cual debieron hacerse dichos descuentos, siempre y cuando la parte actora frente a él no haya realizado ninguna cotización. Lo anterior, sin perjuicio de la potestad que tiene esa entidad para efectuar el recobro de las sumas de dinero que por ley corresponda cancelar al empleador.

QUINTO: CONDENAR a la demandada a pagar a la parte actora las diferencias resultantes entre la reliquidación aquí ordenada mediante la inclusión de las doceavas partes de la prima de navidad y la prima de vacaciones, devengada en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y las mesadas pensionales pagadas a él desde el 13 de marzo de 2012 y hasta la fecha en que se haga efectiva la misma, conforme lo dicho en la parte motiva de esta decisión […]”.

9. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Córdoba, autoridad judicial que en sentencia del 25 de abril de 2019 resolvió: “[…] PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha 27 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, en consecuencia denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones

expuestas […]”.

10. El Tribunal realizó un recuento de la normativa aplicable en el régimen pensional para los docentes, para concluir que la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rectificó la postura que se venía sosteniendo, a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, específicamente sobre los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 de 29 de enero de 1985 y 62 de 16 de septiembre de 1985.”

10. Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente: “[…] En ese orden de ideas, la pensión de jubilación de los educadores excluidos de la ley 100 de 1993, debe ser calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la citada Ley 33, es decir, teniendo en cuenta solo los factores salariales allí enlistados y sobre los cuales se hayan hecho los aportes respectivos, toda vez que el nuevo criterio interpretativo adoptado en la sentencia SU del 28 de agosto de 2018, en forma clara expone la tesis que venía manteniendo la Sección Segunda del Consejo de Estado desde la sentencia de 4 de agosto de 2010, resulta contraria a la voluntad del legislador “el que por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base […]”.

3. Fundamentos de la vulneración

11. La actora sostuvo que la autoridad judicial omitió la aplicación del precedente judicial contenido en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010, y por el contrario, se aplicó la subregla de la sentencia de unificación proferida el 28 de

agosto de 2018, la cual no es aplicable al caso concreto, por cuanto no reguló la materia pensional en los docentes, lo que a su vez implica la configuración de un defecto sustantivo.

12. Así mismo, puso de presente que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 no es un precedente aplicable al caso concreto, pues no estaba vigente al momento en el que se profirió la providencia objeto de tutela.

4. Trámite de la acción de tutela

13. Mediante auto del 18 de julio de 20193, el despacho sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba, como autoridad judicial accionada.

14. Por otra parte, ordenó la vinculación en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería y a la Nación – Ministerio

de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4. 4.2. Intervenciones

15. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 36 a 74, se presentó la siguiente intervención: 4.2.1. El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declare improcedente la demanda de tutela, toda vez que no se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción. Así mismo, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva.

5. Primera Instancia

16. La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 9 de agosto

de 2019 negó el amparo solicitado, para lo cual expuso que “en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que, el caso concreto se ajusta a lo previsto por el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como a los criterios contenidos en las sentencias de unificación, esto es, las proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019.”

17. Así mismo, negó la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de

Educación Nacional.

6. Impugnación

18. Mediante correo electrónico enviado el 29 de agosto de 2019, la parte actora impugnó la sentencia del 9 de agosto de 2019, notificada electrónicamente el 26 del mismo mes y año, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 3 Folios 34 y 35 del expediente. 4 De conformidad con la constancia visible a folio 38 del expediente la notificación se envió igualmente a la Fiduprevisora S.A.

19. Así mismo, indicó que el Consejo de Estado ha amparo los derechos fundamentales de los docentes en casos similares al presente, por lo que consideró que se vulneraba el principio a la igualdad, con la providencia objeto de impugnación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

20. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la tutelante contra la providencia del 9 de agosto de 2019 de la Sección Primera del

Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

21. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos presentados en el escrito de tutela y de impugnación, se confirma, modifica o revoca la sentencia del 9 de agosto de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico:  ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo de Córdoba, al incurrir en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, en defecto sustantivo y por aplicar indebidamente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018?

22. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

23. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,5 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas

sobre el tema.6

24. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.7 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

25. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

26. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86

Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser

ajeno a esas características. 3.2. De las generalidades del defecto sustantivo

27. La Corte Constitucional9, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”10.

28. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente11 o porque ha sido derogada12, es inexistente13, inexequible14 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador15. b) No se hace una interpretación razonable de la norma16. c) La disposición aplicada es regresiva17 o contraria a la Constitución18. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 10 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de

2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 11 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 12 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 13 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 14 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 16 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 17 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 18 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos

en la disposición19. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma20 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

29. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 3.3. Del desconocimiento del precedente

30. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

31. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”21 3.4. Caso Concreto 3.4.1. Los cargos de la acción de tutela

32. La accionante señaló que el Tribunal Administrativo del Córdoba, desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Colegiatura, como quiera que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que obró como demandante, profirió el fallo del 25 de abril de 2019, a través del cual

revocó el proveído de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dirigidas a la obtención del reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que había devengado durante el año anterior a su retiro del servicio, conforme la normatividad aplicable a los docentes, para en su lugar negarlas, lo que a la vez implica también la configuración de un defecto sustantivo. Así mismo, indicó que se aplicó indebidamente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues aquella no se pronunció sobre los docentes. Por otro lado, puso de presente que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 no es un precedente aplicable al caso concreto, pues no estaba vigente al momento en el que se profirió la providencia objeto de tutela.

33. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado22, como los indicados por la actora, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los 19 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 20 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 21 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 docentes accionantes, también lo es que a partir de los fallos dictados en sesión del 7 de febrero de 201923, se recogió dicho criterio, por las siguientes razones:

 Atendiendo al estudio realizado por la Sala sobre el tema, porque resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.  Si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen.

34. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección del Consejo de Estado, (ii) la normativa aplicable a los docentes, (iii) para luego abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada. 3.4.2. De la sentencia de unificación

35. Como se ha referido en anteriores oportunidades24, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el

régimen de transición de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad.

36. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley.

37. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

38. Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 22 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 23 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2018-02649-01; 11001-03-15-000-2018-02977-01;

11001-03-15-000-2018-03657-01 M.P. Rocío Araújo Oñate.

24 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00

39. Al respecto anotó: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de

representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original).

40. De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por la tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del mencionado régimen debían ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición

del status de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidac