CE-11001-03-15-000-2019-03258-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 La Sala estima que la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. (…) [E]s importante señalar que para la fecha en que el Tribunal tomó la decisión cuestionada, ya se había proferido la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado que fue notificada el 12 de septiembre siguiente. Luego, el Tribunal estaba llamado a aplicar las subreglas jurisprudenciales allí descritas, como de hecho, correctamente lo hizo. (…) Al respecto es relevante señalar que el Tribunal no podía aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, ya que para la fecha en la que se tomó la decisión, la tesis de esta providencia había sido revaluada tanto por la Corte Constitucional, como por esta Corporación, como se explicó líneas atrás. De este modo, concluye la Sala que el Tribunal no desconoció el precedente vertical contenido

en la sentencia del 4 de agosto de 2010, sino que se limitó, de manera acertada, a aplicar la última postura planteada por la jurisprudencia administrativa y constitucional para resolver el caso concreto. (…) Así las cosas, en el presente caso no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto la sentencia atacada aplicó de manera correcta el precedente vigente que regulaba la materia, en ningún momento se apartó del marco normativo y jurisprudencial que gobierna el caso concreto y, por lo tanto, no es contraria a los postulados constitucionales y legales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03258-01(AC)

Actor: MARÍA NAZARET ÁLVAREZ HINCAPIÉ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia del 14 de agosto de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. La providencia será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO A juicio de la señora María Nazaret Álvarez Hincapié, se le vulneraron sus

derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, debido proceso e igualdad, con ocasión de la sentencia del el 31 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual se confirmó la decisión de negar la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo

1. Mediante escrito presentado el 12 de julio de 2019, la señora María Nazaret Álvarez Hincapié, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones (fls.

1-9):

1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión en segunda instancia adoptada por el TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

2. Solicito respetuosamente a Usted, señor Juez Constitucional, DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la sentencia del 31 de enero de 2019, notificada el día 4 de febrero de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-31-751-2015-00137-02, y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del DR.

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN del TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con 66001-33-31-751-2015-00137-02 (F-0494-2018) donde funge como demandante mi representada la señora MARÍA NAZARET ÁLVAREZ HINCAPIÉ, ordenando a la UNIDAD

ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo los factores salariales: asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados entre el 31 de octubre de 2000 y el día 30 de octubre de 2001, con efectos fiscales a partir del día 29 de julio de 2011, por prescripción trienal, debidamente indexados a la fecha en la (sic) se efectúe el pago. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración

2. La señora María Nazaret Álvarez Hincapié laboró en el Hospital Santa Ana de Guática, desde el 9 de marzo de 1972 al 1 de noviembre de 2001, y, por lo tanto, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 20 años de servicio.

3. La señora María Nazaret Álvarez Hincapié, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y estaba amparada por el régimen

de transición contemplado en el artículo 36 de esa normatividad.

4. A través de la Resolución n.º 06836 del 18 de abril de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a su favor la pensión de jubilación, sin tener en cuenta la totalidad de los factores que constituyen salario durante el último año de servicios, por lo cual solicitó la reliquidación de la misma.

5. No obstante lo anterior, a través de la Resolución n.º RDP 034824 del 14 de noviembre de 2014, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP negó la reliquidación de su pensión de jubilación, decisión contra la cual presentó recurso de apelación.

6. Mediante Resolución n.º RDP 005042 del 6 de febrero de 2015, la UGPP confirmó en todas y cada una de sus partes la resolución apelada.

7. En consideración a ello, la señora María Nazaret Álvarez Hincapié formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al considerar que al encontrarse amparada por el régimen de transición, tenía derecho a que su prestación fuera reconocida con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

8. El 7 de marzo de 2018, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira negó las pretensiones de la demanda, por cuanto al adquirir la demandante el estatus jurídico de pensionada en vigencia de la Ley 100 de

1993, la liquidación se le debía efectuar con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

9. El 31 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión confirmó la anterior decisión, pues los factores salariales solicitados en la demanda no correspondían a los enlistados en el marco del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, modificatoria del artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

10. La parte actora consideró que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, al hacer una interpretación equívoca del precedente, sin tener en cuenta que los docentes son beneficiarios del régimen de transición exceptuado.

11. De igual manera, afirmó que la decisión del tribunal incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no aplicó lo dispuesto en diversas sentencias proferidas por el Consejo de Estado, relacionado con la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, especialmente la providencia del 4 de agosto de 2010.

12. Por otra parte, sostuvo que debido a que se desempeñó como docente la evolución jurisprudencial que viene unificándose, en relación con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable.

13. Finalmente, indicó que lo que se pretende con dicha solicitud es modular los efectos de la sentencia aplicando el principio inter-comunis y así evitar la congestión judicial que generaría que todos los docentes afectados acudieran a la acción de tutela para la protección de sus derechos. c.- Trámite procesal

14. Mediante auto del 17 de julio de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Risaralda y, como terceros con interés, a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y al Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira (fl. 31). d.- Intervenciones

15. El Tribunal Administrativo de Risaralda solicitó negar la acción de tutela.

A su juicio, la decisión adoptada obedeció a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de algunos de los apartes de las sentencias C-258 del 7 de mayo de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 del 11 de agosto de 2016 y SU395 de 2017, los cuales han sido unánimes en señalar que el régimen de transición busca salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social.

16. En esa medida, consideró que la autoridad judicial aplicó las normas y los preceptos constitucionales relativos a la materia y, en consecuencia, no se avizora ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales (f. 41 a

49).

17. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP solicitó declarar improcedente la acción de tutela, por cuanto lo que pretende el accionante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa.

18. Respecto al fondo del asunto, manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda es acertada, en lo relacionado con la

reliquidación de la mesada con base en los factores realmente aportados al sistema y certificados, por lo que no existe vulneración a derechos fundamentales.

19. Señaló que al accionante, en lo que respecta a edad, tiempo y monto, se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, pero para efectos del Ingreso Base de Liquidación, la norma que rige es el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de

1993.

20. En esa medida, consideró que la base de liquidación se debía hacer con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta al afiliado para cumplir su estatus pensional, de los últimos 10 años o todo el tiempo, si le resultare más favorable, teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

21. Finalmente, indicó que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestaciones.

22. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, guardó silencio (fl. 71). e.- Sentencia de primera instancia

23. El 14 de agosto de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B dictó sentencia de primera instancia en la que negó la acción de

tutela, con sustento en lo siguiente:

24. En primer lugar, advirtió que, contrario a lo manifestado en el escrito de tutela, la señora Álvarez Hincapié no se desempeñó como docente, pues su vinculación obedeció al nombramiento en el área de odontología de la E.S.E.

Hospital Santa Ana de Guática, razón por la cual no era necesario efectuar consideraciones en lo referente a la especialidad del régimen pensional

alegado.

25. En segundo lugar, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Risaralda no vulneró los derechos fundamentales alegados, toda vez que, si bien se apartó de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, lo cierto es que ello obedeció al cambio de la tesis jurisprudencial plasmado en providencia del 28 de agosto de 2018, pues el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación.

26. Finalmente, señaló que la señora Álvarez Hincapié no tenía ningún derecho adquirido al momento en que se profirió la sentencia del 28 de agosto de 2018; por el contrario, su controversia era objeto de estudio por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuanto a la inclusión de algunos factores salariales al IBL para calcular la pensión de vejez de la cual era titular. f.- Impugnación

27. El 24 de septiembre de 2019, la parte demandante presentó impugnación, la cual fundamentó en lo siguiente (fls. 111 a 114):

28. Manifestó que los docentes nacionales o nacionalizados se encuentran regidos por la Ley 91 de 1989 y, en consecuencia, las prestaciones que se les reconozcan son compatibles con cualquier otra clase de remuneraciones.

29. Reiteró que el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por lo tanto, están sometidos a la Ley 91 de 1989.

30. De igual manera, indicó que se debe diferenciar entre las pensiones de

vejez del régimen de transición del sector público y el de docentes, pues este último no integra proposición con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al ser un régimen exceptuado y no especial.

31. A su juicio, toda la evolución jurisprudencial que se está unificando en relación con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de cara a la forma como debe liquidarse la pensión de personas que son cobijadas por el régimen de transición, no aplica al personal docente.

32. Finalmente, advirtió que a pesar de que el Tribunal Administrativo de Risaralda puso de referencia el precedente desarrollado por el Consejo de Estado, decidió apartarse de él para aplicar la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, afectando la materialización de los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales de la accionante, como beneficiaria de un régimen de transición exceptuado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

33. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 14 de agosto de 2019, dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta

Corporación.

2. Problema Jurídico

34. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia proferido el 14 de agosto de 2019, por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, para lo cual deberá determinar: i)

si la acción de tutela cumple con los requisitos genéricos de procedencia contra providencia judicial, de ser ello así ii) analizará si el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia del 31 de enero de 2019 incurrió en un defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado en relación con la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Cuestión previa

35. La Sala advierte que los argumentos de la impugnación se expusieron sobre la base de que la señora María Nazaret Álvarez Hincapié se había desempeñado como docente y, por lo tanto, le era aplicable un régimen exceptuado.

36. No obstante, de las pruebas allegadas al expediente1, al igual que lo definió el a quo constitucional, desde ya se advierte, que la accionante laboró como auxiliar de odontología en la E.S.E. Hospital Santa Ana de Guática, Risaralda, lo cual excluye cualquier consideración respecto a la especialidad del régimen pensional alegado en la tutela.

37. En esa medida, como la accionante se encuentra amparada por el régimen de transición, la Sala abordará el estudio de la interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la forma cómo debe calcularse el IBL de las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias de este régimen.

4. Análisis de la Sala

38. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido que la

acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Al respecto, la 1 La señora María Nazaret Álvarez Hincapié prestó sus servicios, en calidad de empleada pública en la ESE Hospital Santa Ana de Guática, Risaralda, desde el 9 de marzo de 1972 al 1 de noviembre de 2001. La pensión le fue reconocida con fundamento en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adquirió su estatus jurídico de pensionada el 18 de junio de 2001, toda vez que para esa fecha ya contaba con 55 años de edad (f. 39 CD). jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta, de lo contrario la acción no será procedente o deberá negarse.

39. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 4.1. Requisitos generales de procedencia

40. Al respecto, es preciso tener en cuenta las pautas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para efectos de establecer si en el presente caso, la acción de tutela es procedente contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 31 de enero de 2019.

41. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que

se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tienen importantes repercusiones en el proyecto de vida de la accionante y, frente a la cual, se cumplió con la carga argumentativa que le asistía, pues alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se atacó una sentencia de tutela. 4.2.Requisitos específicos de procedencia Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente

42. El desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, se erige como una causal autónoma y específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que puede configurarse cuando “el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre

(precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia”2. 2 Corte Constitucional, sentencia T459 de 2017.

43. Sobre el precedente se ha dicho o definido que es un conjunto de providencias previas al caso a resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico debe considerar el juez al momento de dictar la sentencia3.

44. En este orden de ideas, también se ha estimado que es deber de los jueces aplicar los precedentes vinculantes donde se deciden casos análogos, consideración que se fundamenta en el principio de igualdad, la seguridad jurídica, los principios de buena fe y confianza legítima, rigor judicial y coherencia del sistema jurídico4.

45. No obstante lo anterior y de la fuerza vinculante del precedente, se acepta que los jueces se aparten de este, bajo las siguientes condiciones: (i) deben hacer explícitas las razones por las cuales se abstienen de aplicar el precedente y de apartarse del mismo; (ii) demostrar que los argumentos que ofrece, desarrollan y amplían de mejor manera, el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección5.

46. En ese orden de ideas, según palabras de la Corte Constitucional, sería contrario al debido proceso, el que el juez no cumpla con: “(i) una carga mínima de argumentación que, a partir del principio de razón suficiente, justifique 3 Según definición dada por la Corte Constitucional en la sentencia T-1029 de 2012, M.P.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 4 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014, igualmente citada en la sentencia SU-023 de 2018. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-395 de 2017 y SU 023 de 2018. apartarse del precedente constitucional; y (ii) la simple omisión o negativa del

juez en su aplicación, a partir de un erróneo entendimiento de la autonomía judicial o en un ejercicio abusivo de ella”6.

47. Ahora bien, para el asunto bajo estudio, el tema objeto de discusión, obedece al debate jurisprudencial que se ha dado respecto a la interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la forma cómo debe calcularse el IBL de las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del régimen de transición.

48. En consecuencia, para determinar si en el presente caso se configuró el alegado defecto sustantivo por desconocimiento de la jurisprudencia, la Sala analizará cuáles han sido los principales precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que rige esa materia.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

49. La Sentencia C-258 de 20137, al estudiar la constitucionalidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 19928, reiteró la interpretación establecida en la Sentencia C-168 de 19959 respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con el cálculo 6 Corte Constitucional, sentencia SU-023 de 2018. 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El referido fallo declaró inexequibles algunas expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, así como la exequibilidad condicionada del resto de la norma porque consideró que, conforme al mandato de igualdad y a los principios

constitucionales que rigen el sistema pensional, la interpretación del precepto normativo “en su sentido natural y en concordancia con su configuración viviente”, resultaba contrario al ordenamiento constitucional. En consecuencia, la Corte declaró que la disposición era exequible en el entendido en que: “(i) no puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, lo cual incluye lo establecido en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, no se encontraren afiliados al mismo, (ii) como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren del ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. En concreto, sostuvo: La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. Hecha esta

aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.10 realizado las cotizaciones respectivas, (iii) las reglas sobre Ingreso Base de Liquidación aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso y (iv) las mesadas correspondientes no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes” ( Se subraya) 8 La norma señalaba, entre otros aspectos, que las pensiones de los congresistas y otros altos funcionarios se liquidarían con base en el último ingreso mensual promedio que, por todo concepto, devengaren los Representantes a la Cámara y Senadores de la República en la fecha en que se decretara la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. 9 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 10 Corte Constitucional, sentencia C -258 de 2013

50. Posteriormente, mediante la Sentencia SU-230 de 201511 se reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición

solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos.

51. Posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU395 de 201712, concedió el amparo al derecho al debido proceso a la UGPP y COLPENSIONES. Consideró que las Sentencias C-168 de 199513 y C-258 de 201314, no dejaron dudas sobre el alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que el IBL no es un aspecto comprendido en el régimen de transición. Por lo anterior, la providencia concluyó que la decisión atacada incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, al ordenar la reliquidación de la mesada pensional de beneficiarios del régimen de transición con base en el último año de servicios15

11 Corte Constitucional, M.P.Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Expedientes T-3.358.903 y T-3.364.917. o del último semestre de servicios16, en contravía de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Al respecto, se destaca lo siguiente: Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a

los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones.

52. En suma, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, deben liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación de la Ley 100 de 1993.

Jurisprudencia del Consejo de Estado al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

53. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 201017 adoptó un criterio disímil al de la Corte Constitucional. Al 16 Expediente T-3.358.979. 17 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 2013-01541-01, M.P.

Gerardo Arenas Monsalve. respecto, señaló que el ingreso base de liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición. En consecuencia, determinó que se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de

1985. Al respecto, señaló: Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados