CE-11001-03-15-000-2019-03321-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 La sentencia cuestionada no incurrió en el yerro de desconocimiento del precedente, y contrario a lo señalado por el accionante tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, aplicó el precedente del Consejo de Estado en materia de IBL de la pensión de jubilación, establecido en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 que señala que en todo caso los aportes que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones, incluso aquellas que se ajusten a los postulados de la Ley 33 de 1985, son los efectivamente cotizados en procura de la estabilidad financiera del sistema pensional. (…) En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme

a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03321-01(AC)

Actor:HONORIO ESCANDÓN TAMARA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 9 de agosto de 2019, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones planteadas en la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 18 de julio del presente año en la Secretaría General de esta Corporación1 el ciudadano HONORIO ESCANDÓN TAMARA a través de 1 Fls. 1 – 49. apoderado, interpuso acción de tutela, en la que invocó la protección de sus derechos y garantías fundamentales a la igualdad procesal, la dignidad humana y mínimo vital, la seguridad social, el debido proceso, los derechos adquiridos y expectativas legítimas y los principios de seguridad jurídica y favorabilidad en materia laboral.

Los mencionados derechos los consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C con el fallo del 23 de enero

de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia proferida el 14 de diciembre del 2017 por el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá, que había accedido a las pretensiones planteadas y había ordenado la reliquidación pensional; para en su lugar negar las súplicas de la demanda dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-42-046-201600672-01. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.2.1. El ciudadano Escandón Tamara nació el 10 de octubre de 1940 y laboró en la Policía Nacional desde el 1 de julio de 1959 al 11 de junio de 1963, completando 1421 días de servicio. 1.2.2. Posteriormente se vinculó al Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas – IPSE – del 13 de octubre de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1991, adquiriendo un total de 6828 días laborados en esta entidad. 1.2.3. Para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el actor contaba con 3 años y 11 meses al servicio de la policía y 12 años y 4 meses laborados en el IPSE, los cuales, sumados completan más de 15 años, que lo hacen beneficiario del régimen de transición de la citada norma. 1.2.4. Mediante Resolución 9642 del 11 de junio de 1997, la extinta Cajanal reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a su favor.

1.2.5. El 19 de octubre de 2015 el tutelante presentó derecho de petición2 en el que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación para lo cual señaló que al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 “… contaba con más de quince años de servicio, razón por la cual su prestación se debe regular por las normas anteriores.”. Dicha petición fue negada mediante Resolución 3623 del 29 de enero del 2016. Posteriormente, el actor interpuso recurso de apelación en contra del acto administrativo que negó la reliquidación y con Resolución 16442 del 21 de abril del 2016, la UGPP la confirmó en atención a que la liquidación se efectuó de conformidad con todos los factores salariales taxativamente señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985. 1.2.6. Inconforme con lo anterior, el actor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad de la Resolución 3623 del 29 de enero del 2016 y que a título de restablecimiento, se ordenara la reliquidación de su “… pensión de jubilación conforme lo ordena el Régimen Ordinario aplicable a los empleados del sector oficial, según las normas anteriores a la Ley 33 y 62 de 1985, y las demás normas concordantes, con los factores devengados desde 01 de octubre de 1990 al 30 de septiembre de 1991.”. 2 Fls. 20 a 22 del expediente remitido en préstamo. 1.2.7. En sentencia del 14 de diciembre del 2017 el Juzgado 46 Administrativo del

Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones. La anterior decisión fue impugnada por la UGPP y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en sentencia del 23 de enero del 2019, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, indicó que de conformidad con las sentencias SU 230 del 2015, SU 247 del 2016 y SU 395 del 2017 de la Corte Constitucional y el fallo de unificación del 28 de agosto del 2018 del Consejo de Estado se verificó que al actor le fue liquidada su pensión de jubilación “… con una tasa de reemplazo del 75% y el IBL con el promedio de los factores cotizados en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, al tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993.”. 1.3. Sustento de la vulneración En criterio del tutelante, a través de la providencia del 23 de enero del 2019 se vulneraron sus derechos y garantías fundamentales a la igualdad procesal, la dignidad humana y mínimo vital, la seguridad social, el debido proceso, los derechos adquiridos y expectativas legítimas y los principios de seguridad jurídica y favorabilidad en materia laboral. A su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente. En relación con el defecto fáctico, manifestó que la autoridad judicial accionada no valoró las pruebas que acreditan”… que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicio (…)”, ni ordenó la indexación

de la primer mesada pensional desde 1991 toda vez que la prestación de sus servicios fue hasta el 30 de septiembre de 1991. Añadió que al contar con más de quince años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, se le debió aplicar el régimen pensional anterior que remite a la Ley 4 de 1966. Respecto al defecto de desconocimiento del precedente consideró que se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, la cual establecía la tesis vigente al momento de acudir al medio de control, que refiere que “… se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional (…)”. Señaló que para su caso no era procedente dictar un fallo con base en “… las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, así como la sentencia de la SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 28 DE AGOSTO DE 2018, pues NO son aplicables para su caso en concreto (…)”. 1.4. Pretensiones La parte actora solicitó: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO

(sic) VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS

ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS (sic), PRINCIPIO DE SEGURIDAD

JURIDICA (sic), FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY,

DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del Señor

HONORIO ESCANDÓN TAMARA.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 23 de enero de 2019, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistida (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de octubre de 1990 al 30 de septiembre de 1991, indexando la primera mesada pensional.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”3. 1.5. Trámite en primera instancia Con auto del 23 de julio de 20194, la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia, ordenó notificar al demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C como demandados, y como terceros interesados al Juzgado 46 Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -.

1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección C5. La magistrada ponente de la providencia censurada solicitó a esta Corporación que asumiera el estudio a que hubiese lugar tomando como medio de prueba la sentencia proferida dentro del expediente 11001-33-42-046-2016-00672-01 y verificara si al tutelante le asistía o no el derecho a la reclamación. Anexó copia del fallo que profirió en el trámite de segunda instancia el 23 de enero del 2019. 1.6.2. Juzgado 46 Administrativo del Circuito de Bogotá6 Señaló que se deben desestimar las pretensiones planteadas en la tutela debido a que le es dable a los jueces apartarse de los fallos dictados inclusive por los órganos de cierre a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita. Mencionó que existen dos posturas distintas adoptadas por esta Corporación, una es la del 4 de agosto del 2010 y la otra es la del 28 de agosto del 2018. Por otro lado la Corte Constitucional adoptó un criterio distinto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que establece que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo que ese aspecto se rige conforme al artículo 36 de la Ley 100 de

1993. 1.6.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP –7

Por intermedio de la subdirectora de defensa judicial pensional, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela de la referencia debido a que la decisión adoptada por el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo como lo alegó el actor,

sino que contrario a ello se ajustó al ordenamiento legal y al precedente 3 Fls 48 y 49. 4 Fls 79 y 80. 5 Fls. 75 y 76. 6 Fls. 78 a 81. 7 Fls. 86 a 98. jurisprudencial en la materia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Añadió que no puede permitirse al tutelante convertir esta acción constitucional en una tercera instancia para revisar decisiones proferidas por el juez de la causa después de haberse agotado el procedimiento establecido en la ley para esos efectos. Adicionó que este no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de prestaciones económicas. Solicitó por último que se niegue el amparo de los derechos incoados por no configurarse ninguno de los defectos planteados ni existir vulneración de los derechos fundamentales del actor, por lo que se debe ordenar el archivo de este expediente. 1.7. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 9 de agosto del presente año, la Sección Primera de esta Corporación negó las pretensiones invocadas. Tras analizar el caso en cuestión y el desarrollo jurisprudencial sobre el IBL en materia pensional, mencionó que no se debatió dentro del trámite del proceso ordinario si el actor estaba o no amparado por el régimen de transición, pues el problema jurídico se centró en determinar si procedía o no la reliquidación de la prestación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente señaló que

en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 esta Corporación determinó la interpretación que debe darse a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 62 de 1985, por lo que la decisión dictada por el Tribunal se ajusta a la precitada sentencia y está conforme al ordenamiento jurídico. Con relación al defecto fáctico propuesto, manifestó que no era de recibo su estudio debido a que el único argumento al que se refirió el actor para sustentar el cargo fue la supuesta indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018. 1.8. Impugnación8 En desacuerdo con lo decidido por el juez de primera instancia, dentro de la oportunidad legal establecida para tal fin9, la parte actora presentó escrito de impugnación en el que solicitó la revocatoria de la providencia del 23 de enero de 2019 y reiteró que se le debe aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y que el Tribunal accionado había incurrido en desconocimiento del precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado en materia de IBL. Mencionó que no se debe aplicar el precedente del Consejo de Estado fijado en la sentencia del 28 de agosto del 2018, toda vez que no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 ya contaba con 15 años de servicio. Mencionó que la autoridad judicial accionada dio una errónea interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 33 de 1985 al darles un alcance diferente al que prevé el Consejo de

8 Fls. 168 a 189. 9 La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico enviado el día 26 de agosto de 2019, mientras que la impugnación fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 29 de agosto del mismo año. Fls. 168-189. Estado respecto de los factores salariales que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación del régimen de transición, sin especificar a cual providencia hace referencia. Insistió en que la sentencia C 258 del 2013 no aplica a su caso, porque en esta la Corte hizo referencia a los regímenes aplicables a congresistas y magistrados de Altas Cortes. Respecto de la SU 230 del 2015, señaló que ésta generó efectos interpartes por lo que tampoco es aplicable al presente asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia del 9 de agosto de 2019, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201510, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los argumentos propuestos en el escrito de impugnación y el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Primera de esta Corporación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio de los requisitos de procedencia adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201211, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a

él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra 10 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 11 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M. P.: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 13 Ídem. providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos

presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto, toda vez que los mismos fueron revisados por el a quo de tutela. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Que no se trate de tutela contra tutela La Sala no encuentra problema alguno frente a este requisito, pues los reparos del accionante recaen sobre la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de enero del 2019 dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número

de radicado 11001-33-42-046-2016-00672-01. 4.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la providencia cuestionada fue la calendada el 23 de 14 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. enero de 2019, notificada a las partes el 31 de enero del mismo año15 y la acción de tutela fue radicada el 18 de julio del mismo año, es decir, sin que transcurrieran más de 6 meses entre la ejecutoria de la decisión censurada y la solicitud de amparo. 4.3. Subsidiariedad Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es, la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, sean ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia presuntamente atentatoria de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia que resolvió la apelación planteada contra la decisión proferida en primera instancia dentro de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Teniendo en cuenta que el tutelante invocó la indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 y el desconocimiento del fallo del 4 de agosto del 2010, resulta relevante analizar lo referente al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Al respecto, el artículo 257 del CPACA dispuso: “ARTÍCULO 257. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de

jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso:

1. Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”.

Con base en lo anterior y de conformidad con las pretensiones planteadas al momento de presentación de la demanda ordinaria16, las cuales se estimaron en $5.020.034.72, considera esta Sala que debe superarse este requisito de prodedibilidad toda vez que la cuantía estimada no excede los 90 salarios mínimos legales exigidos para la interposición de este recurso17. Superados los anteriores requisitos, se procederá a analizar si la providencia censurada incurrió en los defectos fáctico, al no valorar las pruebas que acreditan el derecho de reliquidación pensional del actor conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y de desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la presunta indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 15 A la parte actora se le notificó al correo electrónico del apoderado, otorgado para tal fin en el

escrito de demanda. 16 Visibles a fls. 40 y 41 del expediente del proceso ordinario remitido en calidad de préstamo. 17 Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. Se aclara que la sentencia que se cuestiona en el presente trámite de tutela es anterior a esta providencia, por lo cual, no es aplicable al caso que se estudia.

5. Caso concreto El tutelante consideró que con la sentencia de 23 de enero de 2019, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico al omitir la valoración de las pruebas que acreditan su derecho a la reliquidación pensional conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Planteó también el desconocimiento del precedente judicial aplicable al momento de presentarse la demanda, concretamente el fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 201018, que indica que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión son los devengados en el último año de servicio, toda vez que las Leyes 33 y 62 de 1985 hacen una lista meramente enunciativa, más no taxativa de los mismos. En suma, el reproche del actor radica en que la autoridad judicial en mención denegó su pretensión tendiente a reliquidar su pensión de vejez teniendo en

cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, apartándose del precedente judicial vigente “al momento de presentarse de (sic) la demanda…”, y aplicó indebidamente la jurisprudencia que se refiere al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual no se ajusta a su caso ya que al haber tenido más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es beneficiario del régimen de transición de esta norma y lo cobijan las disposiciones anteriores a ésta, específicamente la Ley 4 de 1966. Corresponde a este juez constitucional determinar si en el presente caso la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en los yerros señalados en el escrito de amparo, esto es, defecto fáctico y desconocimiento del precedente. Previo a abordar en detalle las causales especiales de procedencia de la acción de tutela invocadas por el accionante, resulta útil y pertinente traer a colación las siguientes consideraciones en torno al régimen de transición en materia de IBL. La Corte Constitucional el día 7 de mayo de 2013 profirió la sentencia C-258 en la cual se analizaron los cargos de inconstitucionalidad formulados al artículo 17 de la Ley 4 de 199219, en la cual indicó lo siguiente: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100,

el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 18 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 19 “ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.” 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.” A partir de dicha consideración, prontamente se puede indicar que la Corte Constitucional estableció una regla según la cual, para efectos de la liquidación de la pensión, el IBL no queda cobijado por las normas de transición y, por ende, siempre se deberá acudir al mandato consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, fue ratificado posteriormente por la misma Corporación en las sentencias SU 230 de 201520, SU 395 de 201721 y SU 023 de 201822; al concluir que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, en 20 Al respecto se indicó: “Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción