CE-11001-03-15-000-2019-03414-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA EN EL SERVICIO POR

LESIÓN SUFRIDA A SOLDADO CONSCRIPTO / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración

[La Sala determinará] si el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, concretamente corresponde resolver si la providencia judicial incurrió en los defecto fácticos y sustantivo por desconocimiento del precedente. (…) Para la Sala resulta claro que los accionantes precisaron el medio de prueba que estiman fue erradamente valorado, esto es el “EXÁMEN MÉDICO DE EVACUACIÓN PRACTICADO A LOS SOLDADOS REGULARES INTEGRANTES DEL SEGUNDO CONTINGENTE DEL 2012 ORGÁNICO DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA NO.14 “CT ANTONIO RICAURTE.”, el cual data del 11 de enero de

2014. No obstante lo anterior, se advierte que dicho medio de prueba en sí mismo o el mérito probatorio que le asignó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no tiene la virtualidad de configurar el defecto alegado. Lo anterior, en la medida que el mismo per se no podía suplir el medio de prueba establecido en el artículo 24 del Decreto 1796 de [2000]. (…) Aún, si en gracia de discusión se admitiese que tal documento podría suplir la obligación del señor [C.F.A.S.] (q.e.p.d.), nótese que también se tendría por extemporáneo. Al respecto, la fecha en la cual se ocasionó el daño, corresponde al 7 de noviembre de 2013 y el término de dos

meses a que refiere el artículo en cita, se cumplió el 7 de enero de 2014; y, finalmente, el documento aducido como erradamente valorado es del día 11 de enero de 2014. (…) [En cuanto a la causal de desconocimiento del precedente judicial,] [L]a Sala resalta que la [primera sentencia ya referenciada] corresponde a un fallo de tutela el cual sus efectos son inter partes y, en consecuencia, no puede ser tenido en cuenta para la resolución del presente caso. Ahora bien, respecto a las otras decisiones citadas como desconocidas, las cuales abordan el tema de la responsabilidad del Estado frente a las personas que se encuentran prestando el servicio militar, se debe dejar por sentado que el escrito de tutela no precisa puntualmente la ratio o regla de derecho que se puede extraer de las decisiones y que tiene aplicación analógica. (…) [En consecuencia,] se confirmará la decisión de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03414-01(AC)

Actor: LUZ MAYELI SERRANO MOGOLLÓN Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Se pronuncia la Sala frente a la impugnación interpuesta por los accionantes contra la sentencia de primera instancia del 20 de noviembre de 2019, proferida

por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 24 de julio de 20191 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, los ciudadanos Luz Mayeli Serrano Mogollón, Braean Sair Ayala, Sebastián Darío Ayala Serrano, Álvaro Ayala Ortega, éste último que actúa en nombre propio y también en representación de su hijo Daniel Santiago Ayala Zabala; por conducto de apoderado judicial2, instauraron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad.

Tales derechos los consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia dictada en segunda instancia, al interior del proceso ordinario 11001333603420160001400 en ejercicio del medio de control de reparación directa, de fecha 4 de abril de 2019, la cual revocó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Treinta y Cuatro de Bogotá, que data del 21 de septiembre de 2017, y en el cual había accedido a las pretensiones de la demanda.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró, a partir del escrito de tutela y de la revisión del expediente 11001333603420160001400 (en adelante Exp.Ord), demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El ciudadano Cristian Fabián Ayala Serrano fue incorporado al Ejercito

Nacional y en cumplimiento con los exámenes médicos fue declarado apto para la prestación del servicio militar obligatorio, pues se encontraba en excelentes condiciones de salud. 2.2. Durante la prestación del servicio sufrió una lesión en la rodilla izquierda que generó una disminución de su capacidad laboral del 19.5%. Dicha lesión fue calificada, primeramente, por la Junta Médica Laboral a través de Acta No. 87948, el 24 de junio de 2016, como “Lesión-1; ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo. Literal (A) (AC)”; seguidamente, fue calificada por el Comandante de la Unidad, mediante Informativo Administrativo del 12 de julio de 2017, como “En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo.”3 1 Folios 1 a 42 del expediente. 2 Poder visible a folio 43 del expediente. 3 Decreto 1796 del 2000, Artículo 24, literal B. 2.3. A través del medio de control de reparación directa, Cristian Fabián Ayala Serrano y los accionantes en la presente tutela, demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial del demandado, así como responsable de los perjuicios materiales e inmateriales derivados de las lesiones sufridas y la disminución de capacidad laboral del joven soldado. 2.4. El proceso correspondió por reparto, al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá, bajo el radicado 11001-33-36-034-2016-00014-00, quien

mediante sentencia del 21 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda4. 2.5. Contra la citada decisión, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional, en su condición de entidad condenada, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado el 4 de abril de 2019, por parte de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia que revocó la decisión del a-quo en la medida que consideró que no se había demostrado la participación de la demandada en la configuración del hecho que irrogó el daño. En dicha providencia se sostuvo: “Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que no todas las lesiones o afecciones que se manifiesten en la prestación del servicio militar obligatorio le son imputables al Estado. Y que cuando las mismas sean calificadas como “en el servicio, pero no por causa y razón del mismo”, la parte demandante debe desvirtuar tal determinación. (…) Por eso, si la Junta Médica Laboral determinó que las afecciones no son causadas por el estado de conscripción, a pesar de que el soldado haya prestado el servicio militar obligatorio, es necesario desvirtuar esa determinación. (…) En este orden de ideas, a falta de prueba en contrario que desvirtúe la determinación de la Junta Médica Laboral y ante un informe de lesiones expedido 4 años después del hecho, con la sola versión del demandante, se concluye que la lesión que el señor Ayala Serrano imputó a la entidad demandada, no guarda relación con la actividad militar que él desempeñó

como soldado conscripto.”5 4 Para sustentar la anterior decisión, sostuvo el juez a-quo del proceso ordinario: “En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que si bien la Constitución impone el cumplimiento de ese deber a los particulares, “derivado de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, el Estado debe garantizar que no haya menoscabo con ocasión del mismo, puesto que se beneficia con la prestación de ese servicio. Por eso, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se establece la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación de servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.” (fl.18 exp.ord). 5 Fl. 175 Exp. Ord. 2.6. El día 14 de octubre de 2017, estando el proceso ordinario en curso, se presentó el fallecimiento de Cristián Fabián Ayala Serrano, de conformidad con el registro civil de defunción aportado con los anexos de la acción de tutela6.

3. Sustento de la acción constitucional La parte accionante manifestó que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales por cuanto incurrió en un defecto material o sustancial por “desconocer el precedente vertical del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, relativo a la responsabilidad del Estado por daño a soldados conscriptos durante la

prestación del servicio militar obligatorio. Así mismo, se desconoce el precedente horizontal fijado por autoridades de la misma jerarquía en casos análogos.”7 Para sustentar su dicho, indicó que las decisiones que no se aplicó por parte de la autoridad judicial encartada, son las siguientes: - Expediente 11001-03-15-000-2017-01789-00. Consejo de Estado – Sección Cuarta. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. - Expediente 52001-23-31-000-2007-00467-02. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. - Expediente 76001-23-31-000-2005-02609-01. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Argumentó, además, que el Tribunal realiza una interpretación y aplicación equívoca de la norma, especialmente del Decreto 1796 del 2000, artículo 24 y con ello, se apartó del precedente jurisprudencial vertical referente al régimen de responsabilidad del Estado en relación con los conscriptos. Del mismo modo, también planteó un defecto fáctico que hizo consistir en que “el funcionario judicial ERRA (sic) EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PARA SUSTENTAR LA DECISIÓN Y SUPONE FALLAS QUE ATRIBUYE A DEFICIENCIAS PROBATORIAS, realizando además juicios subjetivos, que resultan ser suposiciones que no tienen sustento probatorio” Lo anterior, al considerar que el Tribunal incurrió en errores al momento de realizar la valoración de las pruebas ya que no estimó integralmente el material probatorio aportado, bajo el entendido que solo existía un único medio de prueba que

soportara los hechos, esto es el Acta de Junta Médica Laboral.

4. Petición de amparo constitucional Con base en lo anterior, los accionantes solicitaron el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “PRIMERA: CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del DEBIDO PRCESO E IGUALDAD a favor de CRISTIÁN FABIÁN AYALA 6 Fl. 180 anexo de la acción de tutela. 7 Folio 3 del expediente.

SERRANO (Q.E.P.D.), LUZ MAYELI SERRANO MOGOLLÓN, BRAEAN SAIR

AYALA, SEBASTIÁN DARÍO AYALA SERRANO, ÁLVARO AYALA ORTEGA y

DANIEL SANTIAGO AYALA ZABALA.

SEGUNDA: REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en abril 04 de 2019, notificada en abril 29 de 2019, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia y negó las suplicas de la demanda con argumentos subjetivos negando el amparo de los derechos fundamentales a la vida, la salud, el debido proceso e igualdad dentro de la acción de reparación directa radicado No. 11001-33-36-034-2016-00014-01.

TERCERA: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el proceso de reparación directa, interpuesto por los ciudadanos Cristián

Fabián Ayala Serrano (Q.E.P.D.), Luz Mayeli Serrano Mogollón, Braean Sair

Ayala, Sebastian Darío Ayala Serrano, Álvaro Ayala Ortega Y Daniel Santiago Ayala Zabala contra la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Radicados No. 110001-33-36-034-2016-00014-01.

CUARTA: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que emita una nueva sentencia dentro del proceso de acción de reparación directa, interpuesto por los ciudadanos Cristián Fabián Ayala Serrano (Q.E.P.D.), Luz Mayeli Serrano Mogollón, Braean Sair Ayala, Sebastián Darío Ayala Serrano, Álvaro Ayala Ortega Y Daniel Santiago Ayala Zabala contra la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, radicado No. 110001-33-36-034-2016-00014-01, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos de transparencia, suficiencia, interpretación favorable, deber objetivo de devolver a los soldados conscriptos sanos y salvos a sus hogares, inversión de la carga probatorio y las reglas establecidas por el H. Consejo de Estado en la resolución de procesos en casos idénticos.” 8

5. Actuaciones procesales relevantes 5.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 20 de agosto de 20199, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la autoridad judicial demandada otorgándole el término de tres (3) días para que rindiera informe sobre la demanda interpuesta.

Igualmente, se dispuso la notificación a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

5.2. Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones10, se allegaron al expediente las siguientes intervenciones. 8 Folio 38 del expediente de tutela. 9 Folio 49 del expediente de tutela. 10 Folios 50 al 55 del expediente. 5.2.1. Ministerio de Defensa Nacional11 Por intermedio de la Dirección de Asuntos Legales de la entidad se envió escrito el 5 de septiembre de 2019, por medios electrónicos. Consideró que el amparo invocado debe ser negado, puesto que no cumple con los requisitos para habilitar el estudio de la acción constitucional, ya que no se evidencia vulneración alguna de derechos fundamentales. Manifestó que, a través de la demanda, el apoderado judicial busca subsanar los errores y carencia de material probatorio aportado al juicio ordinario, usando así la acción de tutela como una tercera instancia que reviva las etapas procesales previamente debatidas por el juez natural, ya que la parte demandante incumplió con la carga procesal de allegar la documentación idónea que soporte las descripciones fácticas esbozadas. Igualmente, observó que no se acreditaron los defectos alegados, pues el Tribunal hizo una valoración concreta y acorde con la sana crítica lo cual permitió determinar que no hay una relación causal que reconozca la responsabilidad estatal. De esta manera, solicitó a la Corporación que se dicte sentencia con estricto sometimiento a los principios rectores del debido proceso. 5.2.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.12 Mediante escrito enviado por medios electrónicos, el 3 de septiembre de 2019, la

magistrada del Tribunal refirió que la acción de tutela impetrada es improcedente por subsidiariedad, ya que los accionantes cuentan con el recurso extraordinario de revisión pues se están imputando cargos de violación al debido proceso. Indicó también que los demandantes no cumplieron con la carga mínima de argumentar el desconocimiento del precedente, pues se dedicaron únicamente a mencionar las sentencias que consideran se dejaron de valorar. Así mismo, respaldó la decisión controvertida exponiendo que las pruebas se valoraron en su integridad.

6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 20 de noviembre de 201913, el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, denegó el amparo solicitado.

En efecto, el a quo consideró que la sentencia cuestionada no viste de ningún yerro dentro del análisis probatorio, motivo por el cual no se configuró el defecto fáctico. Analizó el debate que formuló el Tribunal en el cual concluyó que no se encuentra acreditada la imputabilidad jurídica del hecho al Ejército Nacional; 11 Folios 62 al 66 del expediente. 12 Folios 68 y 69 del expediente. 13 Folios 72 al 79 del expediente. estimó que lo expuesto está fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y completamente razonable. Además, observó la subsección que el propósito de los accionantes es reabrir el debate probatorio que ya fue previamente evaluado por el juez natural. Referente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el a quo expuso que el Tribunal no incurrió en tal, ya que satisfizo los requisitos

establecidos por la jurisprudencia para apartarse del precedente, esto es: 1) principio de transparencia y 2) principio de razón suficiente. Así pues, el Tribunal se apartó, correctamente, del precedente que concierne a la responsabilidad objetiva por los daños causados a quienes prestan el servicio militar obligatorio, por cuanto no encontró acreditado que el daño sufrido por el demandante resultara imputable al Ejercito Nacional. El fallo de primera instancia fue notificado por medios electrónicos el 26 de noviembre de 2019, según constancia obrante a folios 80 a 86 del expediente de tutela.

7. Impugnación Según escrito radicado en la Secretaria General del Consejo de Estado el 29 de noviembre de 201914, los accionantes impugnaron el fallo de tutela, argumentando que, en principio, el a quo se enfocó en analizar lo expuesto por el Tribunal en sentencia de segunda instancia, omitiendo el análisis del material probatorio que se aportó desde el inicio de la acción de reparación directa el cual establece circunstancias de modo, tiempo y lugar que determinan la imputabilidad.

Realizó además una línea del tiempo que relaciona los hechos con las pruebas documentales aportadas. Enfatiza en que es el Estado quien debe responder por los daños ocasionados al soldado regular – conscripto, pues se encuentra amparado por la jurisprudencia del Consejo de Estado la cual ha establecido que “corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar servicio militar y la responsabilidad de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen, no siento imputable al Estado, aquellos

daños causados por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponde a la parte demandada”15. De esta manera, arguyó que la entidad demandada en ningún momento demostró la ocurrencia de una causal que le exonere de responsabilidad. A su vez, señaló que el fallo del Tribunal es contrario a la lógica y la sana crítica, pues basa su concepto en el Acta de Junta Médica Laboral siendo que esta se expidió sin haberse previamente realizado el Informativo Administrativo por Lesiones a causa de la negativa de los comandantes para la elaboración del mismo. 14 Folios 86 al 94 del expediente. 15 Transcripción literal del escrito de impugnación. Aseveran, también, que el Tribunal se apartó sin fundamento alguno de la decisión que había previamente tomado el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá, en la cual se calificó la imputación a título de daño especial por el desequilibrio de las cargas públicas y decide entonces calificarlo a título subjetivo, como una falla del servicio. Agrega, finalmente, que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, se contradice en el fallo de tutela, pues en casos análogos16 resolvió tutelar el derecho al debido proceso y declaró la existencia de un defecto fáctico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela dictado el 20 de noviembre de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, según lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de

2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 21 de enero de 2020, se ordenó la vinculación de la autoridad judicial de primera instancia dentro del medio de reparación directa, el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del mismo, se pronunciara sobre el amparo solicitado.

Reseñó, en escrito enviado por medios electrónicos y en físico el 29 de enero del 202017, las actuaciones que se adelantaron en el Juzgado así como los argumentos que sustentaron la decisión adoptada en primera instancia.

3. Cuestión previa.

La Sala advierte que los accionantes en su escrito de amparo, específicamente en el capítulo de pretensiones, solicitaron que la decisión cobijara a Cristián Fabián Ayala Serrano (q.e.p.d.), quien falleció el día 14 de octubre de 2017. En ese sentido, lo primero que hay que mencionar es que el deceso de tal persona se dio en el curso del proceso ordinario y, por ende, se debió aplicar lo dispuesto en el inciso primero del artículo 68 del Código General del Proceso18, esto es que la actuación judicial siguiera su curso en cabeza de su sucesor procesal. Como segundo punto a resaltar, es que dicha situación no afecta la validez de la presente acción de tutela, lo anterior por cuanto no se configuró una causal de 16 Rad. 10001-03-015-000-2017-01789-00, entre otros.

17 Folio 115 al 120 del expediente. 18 Inc.1 Art.68: Fallecido un litigante o declarado ausente, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador. nulidad. Al respecto el CPACA en dicho punto remite a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, las cuales establecen que el vicio solo tendrá cabida en la medida que la parte que fallezca en el proceso no esté actuando por conducto de su representante o apoderado19. Seguidamente, se tiene que Cristián Fabián Ayala Serrano (q.e.p.d.), en el curso del proceso ordinario siempre actúo por conducto de apoderado judicial, tal como se constata con el poder otorgado a la abogada Helia Patricia Romero Rubiano20. A partir de las anteriores consideraciones, la Sala advierte que no se hace necesario surtir ningún tipo de actuación enfilada en la vinculación de otras personas con interés en el presente trámite constitucional; en razón a que dicha situación se encuentra más que superada con base en las consideraciones que anteceden. Finalmente, se reitera que la parte accionante dentro del trámite constitucional se encuentra en cabeza de Luz Mayeli Serrano Mogollón, Braean Sair Ayala, Sebastián Darío Ayala Serrano, Álvaro Ayala Ortega, éste último que actúa en nombre propio y también en representación de su hijo Daniel Santiago Ayala Zabala; quienes acuden al amparo únicamente con el objetivo de salvaguardar sus derechos constitucionales, dado que fueron beneficiarios con ocasión de la decisión de primera instancia al interior del proceso ordinario, frente a la sentencia

que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

4. Problemas jurídicos Corresponde a la sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

Para el efecto, se determinará primeramente si cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial y de superarse los referidos requisitos se pasa a verificar si el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, concretamente corresponde resolver si la providencia judicial incurrió en los defecto fácticos y sustantivo por desconocimiento del precedente. Para abordar los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y ii) análisis de los 19 Art. 159 C.G.P.: El proceso o la actuación posterior a la sentencia se interrumpirá:

1. Por muerte, enfermedad grave o privación de la libertad de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad lítem.

Num. 3 Art. 133 C.G.P.: El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

20 Fl. 1 Cdno. 2 Exp. Ord. requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) estudio del caso concreto con fundamento en los argumentos de impugnación. 4.1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 201221, mediante el cual se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales22, conforme al cual, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, que la acción de tutela contra providencias judiciales, es procedente.23 Para ello es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, es importante precisar bajo qué parámetro se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201424, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios referidos, en

forma amplia, por la Corte Constitucional25 para determinar la procedencia de acción constitucional contra providencia judicial, identificando unos requisitos generales y otros específicos sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 21 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente 2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 22 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 23 Expresa la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 24 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 25 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte

Constitucional. En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de amparo cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos supuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, es decir, adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. De esta manera, la acción de tutela será procedente cuando se hayan verificado: i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia contra providencias judiciales; ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado en el proceso ordinario-; y que iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.26 4.2. Examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.2.1. Tutela contra tutela

La Sala encuentra acreditado este requisito, toda vez que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida durante en proceso del medio de control de reparación directa instaurado Cristian Fabián Ayala Serrano y los accionantes en la presente tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 4.2.2. Inmediatez Respecto al requisito de inmediatez, es preciso decir que la decisión cuestionada fue