CE-11001-03-15-000-2019-03450-01 (AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / SANCIÓN O INDEMNIZACIÓN MORATORIA - Sometida al fenómeno de prescripción trienal / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS - Desde el día siguiente al vencimiento del plazo que tiene el empleador para hacer efectivo el pago Para la Sala los argumentos planteados por el Consejo de Estado en la sentencia enjuiciada, son suficientes para negar las pretensiones, ya que tuvo en cuenta la normatividad que es aplicable al presente asunto, esto es, la Ley 50 de 1990, y la jurisprudencia en la materia proferida por esta Corporación, es decir, la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016. (…) [N]o se configuraron los defectos alegados, porque el operador judicial efectuó un análisis normativo y jurisprudencial razonable y válido, a la luz de las normas aplicables al caso en concreto, para concluir que, para la fecha de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, ya se encontraba prescrito ese derecho. (…) [C]onsidera la Sala que las decisiones alegadas por la parte accionante, no pueden ser tenidas en cuenta, ni predicar su desconocimiento respecto del fallo que aquí se discute.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03450-01 (AC)

Actor: RUTH DEL SOCORRO MENDOZA HERRERA Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Procede la Sala a resolver la impugnación instaurada por la señora Ruth del Socorro Mendoza Herrera, contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. La señora Ruth del Socorro Mendoza Herrera, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la decisión de 7 de febrero de 2019, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad procesal, acceso a la administración de justicia y doble instancia, al considerar que la misma incurrió en una “vía de hecho”.

2. A título de amparo constitucional, la accionante solicitó (se trascribe)2: “Teniendo en cuenta los argumentos y las consideraciones anteriormente

expuestas, que dieron lugar a impetrar la presente Acción de Tutela, solicito muy respetuosamente de su Honorable Despacho la protección inmediata de mis derechos vulnerados prevalido de Justicia y Seguridad Jurídica, se tutelen los derechos Constitucionales Fundamentales y cese su vulneración, acaecida por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A” Se impone, entonces, una decisión de tutela que ordene el mantenimiento de la seguridad jurídica y se reivindiquen los derechos del accionante y haga eficaz la administración de justicia. Para tal efecto, comedidamente solicito: que esa Honorable Corporación revoque la sentencia con fundamento en los planteamientos que anteceden y en sede de instancia condenar al demandado a reconocer y pagar al actor toda y cada de las pretensiones formuladas en la demanda incoada. Que se libren los oficios correspondientes” 1.2. Hechos

3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) La accionante se vinculó en el cargo de profesional universitario, código 340 grado 03 en la Contraloría Distrital de Barranquilla, a partir del 15 de marzo de 2004. 5. 2) Señaló que su entidad empleadora no consignó las cesantías correspondientes a las anualidades 2004 a 2006 en forma oportuna, es decir dentro del plazo fijado conforme con la Ley 344 de 1996, reglamentada por el decreto 1582 de 1998 y la remisión a los artículo 99 a 104 de la Ley 50 de 1990,

que reguló el régimen de cesantías para esos trabajadores. 6. 3) Como consecuencia de lo anterior, la accionante presentó escrito de reclamación administrativa ante la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el 6 de agosto de 2013, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, a la cual, consideró, tenía derecho. 7. 4) Mediante los oficios DJ-012-001-0100-013 de 20 de agosto de 2013 de la Contraloría Distrital de Barranquilla y OTD-0852-13 de 22 de agosto de 2013 de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, se negaron las peticiones de la señora Mendoza Herrera. 1 Folios 1 – 8. 2 Folio 7. 8. 5) Ante lo anterior, la accionante, mediante apoderado judicial, el 30 de octubre de 2013, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla, en la cual demandó las respuestas otorgadas por esas entidades a su petición de 6 de agosto de 2013. La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Atlántico, que, mediante Sentencia de 27 de noviembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Contraloría Distrital de Barranquilla) a pagar la sanción moratoria correspondiente a las

anualidades 2004, 2005 y 2006. 9. 6) Inconformes con la decisión adoptada por el Tribunal, el Distrito de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A conoció la impugnación al fallo y, mediante Sentencia de 7 de febrero de 2019, revocó la Sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Atlántico y, en su lugar, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Distrito de Barranquilla. 10. 7) El Consejo de Estado, en la sentencia enjuiciada, llegó a la conclusión que, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías (Ley 50 de 1990), había lugar a aplicar la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, de conformidad con la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda de 25 de agosto de 2016, proferida en el expediente 0528-2014. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

11. La parte accionante aseguró que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A vulneró sus derechos al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y doble instancia, porque:

12. Existió un defecto sustantivo, dado que el fallo enjuiciado desconoció lo contemplado en la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, sobre la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías

por parte del empleador al fondo al que se encontrara afiliado el empleado.

13. En ese orden, señaló que el hecho de que para el empleador renuente a consignar las cesantías, se generara un pago de un día de salario por cada día de retardo, no implicaba que el término de prescripción empezaría a contar desde la fecha en la cual se tenía que realizar la consignación anual pues, a su juicio, dicha sanción solo iba hasta la finalización del contrato de trabajo, razón por la cual, era a partir de ese momento (finalización del contrato), cuando se debía empezar a contabilizar el término de prescripción.

14. Así concluyó que, de la interpretación sistemática de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; de los artículos 25, 53, 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1 del Decreto 2076 de 1967; artículos 1 a 7 del Decreto 222 de 1978; artículo 83 de la Ley 79 de 1988; artículo 46 de la Ley 9 de 1989; artículo 166 del Decreto 663 de 1993 y artículo 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 2795 de 1991, se deducía que mientras se encontrara vigente un contrato de trabajo, no se podía hablar de prescripción.

15. Por otro lado, alegó un defecto por desconocimiento del precedente en consideración a que, en su criterio, la sentencia enjuiciada no tuvo en cuenta que, en casos similares (no estableció ningún caso en particular), el Consejo de Estado había accedido a las pretensiones de los actores, argumentos que consideró que

deben ser tenidos en cuenta, toda vez que, involucran la igualdad de trato jurídico y la certeza en el sistema jurídico.

16. Por otro lado, citó las Sentencias No. 34939 de 24 de agosto de 2010 y 46704 de 26 de octubre de 2016 de la Corte Suprema de Justicia, las cuales, consideró que sustentan su postura, consistente en que la prescripción debía contabilizarse desde el momento en que finalizó el contrato de trabajo.

17. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como causales específicas de procedencia de la acción de tutela 1) defecto sustantivo y 2) desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de tutela de primera instancia3

18. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 19 de septiembre de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

19. Para arribar a la anterior conclusión, estudió la vulneración alegada desde la posible configuración de los siguientes defectos: 1) sustantivo y 2) desconocimiento del precedente. 20. 1) Sobre el defecto sustantivo señaló que no se configuró, toda vez que la sentencia enjuiciada, se sustentó en las normas que regulan la sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías, incluyendo además, en ese análisis, la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016 identificada con el No. 0528-14, en la cual se estableció la

forma en la cual debía desarrollarse el concepto de prescripción y la posibilidad de aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, cuando lo que se reclama es la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías. 21. 2) Por otro lado, estudió el defecto de desconocimiento del precedente, en el cual estableció que las Sentencias identificadas con los números 34393 y 46704 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no constituían un precedente vinculante para la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que los funcionarios judiciales únicamente se encuentran vinculados a las reglas jurisprudenciales fijadas por el órgano de cierre de cada jurisdicción que, en este caso, consideró que era la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, motivo por el cual, indicó que ese defecto tampoco se configuraba.

22. En consecuencia, el a quo llegó a la conclusión, que la sentencia enjuiciada no incurrió en defecto sustantivo, ni en defecto de desconocimiento del precedente.

1.4.2. Impugnación4

23. Contra la decisión reseñada, la señora Ruth del Socorro Mendoza Herrera presentó escrito de impugnación, en el que sostuvo: 3 Folios 90 a 95. 4 Folios 102 a 117. 24. a) Con respecto del defecto sustantivo señaló que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, y aquellos que ingresaron con anterioridad pero que se hubiesen acogido al régimen de cesantías anualizadas, se regirían por lo

dispuesto en la Ley 50 de 1990 y las normas concordantes.

25. Estableció que las cesantías constituidas podían ser reclamadas por el trabajador en el mismo momento en que quedó cesante o, incluso, en una fecha posterior a ella, ya que el retiro de ese auxilio no estaba sujeto a término alguno y no se perdían en virtud del plazo extintivo.

26. Como consecuencia de lo anterior, concluyó que, si la administración no dio cumplimiento a los estrictos términos legales para la liquidación o consignación de cesantías, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador pues, a su juicio, ello implicaría que el incumplimiento del deber legal del trabajador redunde en su propio beneficio.

27. Finalmente, para reforzar su posición mencionó que, en Sentencia de 15 de septiembre de 2001, radicado 2005-2009, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, estableció que, en lo referente al término prescriptivo para reclamar el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna establecida en la Ley 50 de 1990, la posibilidad de demandar nacía desde el momento en que la administración, al retiro del servidor, no hacía entrega de la suma correspondiente a ese concepto. 28. b) En lo referente al defecto por desconocimiento del precedente, se limitó a trascribir apartes de Sentencias de la Corte Constitucional (sobre las cuales no proporcionó información que permitieran su identificación) sobre la fuerza vinculante del precedente y el principio de favorabilidad laboral como mandato

Constitucional.

29. En consecuencia, solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta de fecha 19 de septiembre de 2019 y, en su lugar, se accediera al amparo de los derechos fundamentales solicitados.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar. 2.2. Problema jurídico. 2.3.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Conclusiones. 2.1. Competencia

30. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión Preliminar5 2.2.1 Identificación del derecho presuntamente vulnerado 31. 1) Identificación de los derechos fundamentales que la actora consideró vulnerados. Pese a que la accionante señaló en su solicitud de amparo como 5 La siguiente metodología de trabajo fue establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018. violados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad procesal, acceso a la administración de justicia y doble instancia, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones:

32. Primero, de los fundamentos de la violación presentados por la accionante

se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite ordinario; y segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por la accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2.2.2 Frente a la intervención del Distrito de Barranquilla

33. Es necesario advertir que, dentro de la presente acción de tutela, en el trámite de primera instancia, fueron vinculados como terceros con interés en el asunto, la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, debido a que esas entidades hicieron parte, como accionadas, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se profirió el fallo que aquí se cuestiona.

34. Ahora, si bien en otras oportunidades6, el Magistrado Sustanciador, se declaró impedido para conocer de asuntos en los cuales la parte accionante era el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en virtud del numeral 4, del artículo 56, de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) según la cual, es causal para aparatarse del conocimiento de un asunto que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de una de las partes, lo cierto es que en el presente asunto, esa entidad no es la parte accionante ni accionada, sino que se encuentra vinculada por su interés en el proceso.

35. En esa medida, dadas las citadas particularidades, no se considera que se haya configurado una causal de impedimento para resolver la acción de tutela puesta bajo consideración de este despacho, motivo por el cual, el ponente conocerá el fondo del asunto. 2.3. Problema jurídico

36. Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, si se debe confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia, proferido el 19 de septiembre de 2019, por la Sección

Cuarta del Consejo de Estado.

37. Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados. 2.4 Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial7 6 Procesos de tutela No: 11001-03-15-000-2018-03856-01 y 11001-03-15-000-2019-01247-01 7 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01

38. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, porque8:

39. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 7 de febrero de 2019, de la Sección

Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en el que se revocó el fallo de primera instancia que había accedido a las pretensiones de sanción moratoria por la no consignación de cesantías, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria.

40. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumplió, comoquiera que el fallo enjuiciado fue proferido el 7 de febrero de 2019 y consultada la página web de la Rama Judicial logra evidenciarse que el mismo fue notificado el 21 de mayo de 2019, y la acción de tutela se interpuso el 25 de julio de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable.

41. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una Sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no se trata de un fallo de tutela.

42. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que consideró vulnerados.

43. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que (a) se ataca una providencia judicial por un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, y (b) se advierte la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

44. En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran

configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuró o no la causal especial a estudiarse en el caso de la señora Ruth del Socorro Mendoza Herrera. 2.5 Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial9 2.5.1 Defecto sustantivo10 y marco específico

45. En este punto, es necesario mencionar que existen dos tipos de sanción moratoria: 1) aquella sanción que se deriva de la consignación tardía de cesantías por parte del empleador al fondo al que se encuentre afiliado el beneficiario de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996, y Ley 432 de 1998 y, 2) la sanción moratoria que se produce por el pago tardío de cesantías parciales, o definitivas, por parte del fondo al trabajador, la cual se fundamenta en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2015. 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2019. 9 Supra. pie de página 5. 10 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005 el defecto sustantivo se configura en “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”

46. No obstante, cabe advertir, que la presente controversia gira en torno a la primera sanción moratoria enunciada, es decir, aquella que se genera por la

tardanza en la consignación por parte del empleador al fondo de cesantías, conforme con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

47. Así, la causal de procedencia de tutela contra providencia judicial alegada se fundamentó en el hecho de que, el fallo proferido revocó la decisión de primera instancia que accedía al amparo, bajo el argumento que a la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías contemplada en la Ley 50 de 1990, en materia de prescripción le es aplicable el artículo 151 del Código Procesal Laboral, en virtud de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016.

48. En ese orden, para analizar lo correspondiente al tema, es necesario estudiar a) el régimen de cesantías de los servidores públicos del orden territorial con relación a la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 y, b) la aplicación de la prescripción a la sanción moratoria en virtud de la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, identificada con el No. (0528-14) CESUJ 2 - 004 - 16. 49. a) Con relación al régimen de cesantías consignado en la Ley 50 de 1990, se destaca que fue dispuesto de manera anualizada con sanción moratoria por su consignación tardía, e inicialmente fue propuesto para aquellas relaciones laborales de carácter particular, y posteriormente se hizo extensivo a los servidores públicos del nivel territorial, y a aquellos que se encontraban vinculados

a fondos privados de cesantías. Este régimen se liquidaba cada 31 de diciembre, con un cálculo de intereses legales del 12% anual, y un día de salario por cada día de retardo cuando su valor no era consignado hasta el 15 de febrero de cada año.

50. Así, la Ley 50 de 1990 expedida el 28 de diciembre de ese año por el Congreso de la República, la cual introdujo reformas al Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones laborales de carácter particular, con respecto al régimen de cesantías anualizadas determinó lo siguiente: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” (Subrayado propias de la Sala).

51. Con la expedición de la Ley 344 de 1996, se dictaron normas tendientes a la racionalización del gasto público, y estableció un régimen con liquidación

anualizado de cesantías de la siguiente manera: “Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”

52. Posteriormente, el Presidente de la República, en uso de las facultades otorgadas por la Constitución Nacional y la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1582 de 1998, por medio del cual se reglamentaron, parcialmente, los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y dispuso: “ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la

Ley 432 de 1998.” (Subrayado propio).

53. De lo anterior puede establecerse que, de conformidad con la Ley, los servidores públicos del orden territorial son beneficiarios de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías por parte del empleador, al fondo al cual se encuentre afiliado el trabajador, como lo dispuso el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 54. b) Por otro lado, es importante tener en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 25 de Agosto de 201611, al estudiar el recurso de apelación de una demanda presentada para el pago de la sanción moratoria de una empleada del orden territorial, por la consignación tardía de sus cesantías, unificó la jurisprudencia en materia de cesantías anualizadas en el marco de la Ley 50 de 1990 y señaló: “Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, 11 Consejo de Estado. Sección Segunda Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación: 08001 23 31 000 2011

00628-01 (0528-14). Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.” (Subrayado propio).

55. Así estableció que, frente a las cesantías, en principio, no es procedente declarar la prescripción respecto del derecho del trabajador y obligación del empleador de realizar la consignación de esa prestación, al fondo al cual se encuentre afiliado el empleado, con la única excepción que esa consignación no se haya realizado por negligencia atribuible al trabajador.

56.

57. Una vez analizado el aspecto anterior, la providencia reseñada entró a estudiar lo relativo a la sanción moratoria derivada de esa consignación tardía o no consignación de cesantías por parte del empleador, para concluir que dicha sanción, se causaba en razón de un día de salario por cada día de retardo en virtud del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pero, además hizo referencia a la prescripción de la sanción moratoria, de la siguiente manera: “Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se

considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151 (…)” (Subrayado propio).

58. Una vez que estableció con claridad que sí era procedente aplicar la prescripción a la sanción moratoria, estudió el término a partir del cual debía aplicarse esa figura, en ese sentido dispuso: Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. (