CE-11001-03-15-000-2019-03454-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

AGENTE OFICIOSO / AUSENCIA DE REQUISITOS ESPECIALES – No se

configuró /AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN

PROBATORIA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL.

[C]on fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional [Sentencia T-844 de 8 de noviembre de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub], frente a la agencia oficiosa dentro del marco de la acción de tutela se establecieron unos requisitos mínimos para su configuración, en donde el juez constitucional al abordar el análisis del caso concreto si llegare a evidenciar que no se cumple con alguno de los requisitos, debe declarar improcedente la acción de tutela al no configurarse la calidad de agente oficioso. La Sala considera que con fundamento en la normatividad y la jurisprudencia que al respecto se ha reseñado, la actora puede actuar como agente oficiosa de otras personas, siempre y cuando cumpla con los requisitos de esta figura, es decir, que (i) manifieste que opera como tal; (ii) que de la demanda se infiera que el titular del derecho se encuentra imposibilitado para interponer la acción de tutela; y (iii) que el presunto afectado ratifique lo actuado dentro del proceso.(…) Para la Sala esta actuación por parte del Adquem no constituyó defecto fáctico, toda vez que en su providencia y

teniendo en cuenta los demás medios probatorios obrantes en el expediente, como lo fue lo establecido en la prueba trasladada del proceso penal al presente proceso, le permitió concluir que “[…] la señora María Sabina Castaño Parra, hermana de la víctima y acá demandante, solo comprendió el 9 de julio de 2010 ante la Fiscalía General de la Nación, a denunciar la desaparición de Francisco Antonio Castaño Parra (fl.29.C.1) pese a que, según su misma afirmación, la última vez que lo vio fue el 27 de noviembre de 2005, lo que significa que permaneció casi cinco años sin tener noticia de su hermano y sin preocuparse por saber de su suerte. (…)En ese orden de ideas, para la Sala la prueba pericial que no fue tenida en cuenta por la autoridad judicial accionada, en nada incidía para cambiar el sentido de la decisión judicial, es decir, que dentro de la autonomía y la discrecionalidad de la que goza la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del marco de la valoración de las pruebas, no era relevante para ser tenida en cuenta al momento de justificar la tesis que adoptó. Debe hacerse énfasis, que si se hubiera valorado la prueba pericial, esto es, el dictamen psicológico pericial rendido por la perito Piedad Mejía Arango respecto a la valoración psicológica de las señoras María Sabina Castaño y Luz Marina Castaño Gómez, por parte de la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 12 de febrero de 2019, en nada hubiera cambiado el sentido de la sentencia, además,

debe destacarse, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las pruebas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C. doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03454-00(AC)

Actor: MARÍA SABINA CASTAÑO PARRA

Demandado: SALA QUINTA – MIXTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: La legitimación en la causa por activa dentro del marco de la acción de tutela/alcance Defecto fáctico/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora María Sabina Castaño Parra contra la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 12 de febrero de 2019, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 12 de febrero de 2019, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que el señor Francisco Antonio Castaño Parra fue militante del denominado Ejército de Liberación Nacional – ELN hasta el 2001, momento en el cual se reinsertó y adquirió una parcela en el corregimiento de Cedeño del municipio de Yarumal – Antioquia, dedicándose a la producción de leche, compraventa de ganado, siembra de café, plátano y yuca, obteniendo unos ingresos mensuales no inferiores a $1.800.000.

4. Afirmó que el señor Francisco Antonio Castaño Parra, recibió en el mes de noviembre de 2005, una llamada desde la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, en donde le informaban acerca de los beneficios que tendría como reinsertado en el programa que estaba realizando el Ministerio de Defensa Nacional; con posterioridad, en comunicación telefónica de 26 de noviembre de 2005, se le

informó que sería recogido en el parque de Itagüí a las 7:00 pm.

5. Expresó que el señor Francisco Antonio Castaño Parra fue reportado por integrantes del Ejército Nacional como miembro de un grupo organizado al margen de la ley, dado de baja en combate en zona rural del municipio de Copacabana – Antioquia, en hechos ocurridos el 27 de noviembre de 2005.

6. Manifestó que recibió una llamada por parte de la Fiscalía General de la Nación, el 25 de noviembre de 2011, en donde le informaban que el cuerpo de su hermano el señor Francisco Antonio Castaño Parra, al parecer, estaba enterrado como NN en el cementerio Universal de Medellín.

7. Adujo que el señor Francisco Antonio Castaño Parra, fue visto por última vez el 27 de noviembre de 2005 a las 7:00 pm en el parque de Itagüí.

8. Los señores y señoras Marleny Mesa, Eliana Marcela Castaño Mesa, Diego Alexander Castaño Mesa, Víctor Alonso Castaño Mesa, Gabriel Antonio Castaño Zapata, María Sabina Castaño Parra, Humberto de Jesús Castaño Parra, Porfirio de Jesús Castaño Parra, Luz Marina Castaño Gómez y Martha Luz Castaño Gómez presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa1 contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable como consecuencia de la muerte del señor Francisco Antonio Castaño Parra, en hechos acaecidos el 27 de noviembre de 2005; y como consecuencia de lo anterior, se condenara a la entidad a

reconocer y pagar los respectivos perjuicios materiales y morales. Sentencia proferida el 1.° de marzo de 2017 por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03

9. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] PRIMERO. AVOCAR conocimiento de la acción de reparación directa presentada por Los (as) señores (as) MARLENY MESDA, ELIANA MARCELA CASTAÑO MESA, DIEGO

ALEXANDER MESA, VÍCTOR ALONSO CASTAÑO MESA, GABRIEL ANTONIO

CASTAÑO ZAPATA, MARÍA SABINA CASTAÑO PARRA, HUMBERTO DE JESÚS CASTAÑO PARRA, PORFIRIO DE JESÚS CASTAÑO PARRA, LUZ MARINA CASTAÑO GÓMEZ Y MARTA LUZ CASTAÑO GÓMEZ; actuando a través de representante judicial, para únicamente proferir el Fallo (sic) que en derecho corresponda; el cual se llevara bajo la cuerda procesal establecida en el Decreto 01 de 1984, por ser un proceso escritural, radicado en vigencia de la citada norma. SEGUNDO. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia […]”. 1 C.C.A

10. Consideró que: “[…] De acuerdo con la demanda el daño antijurídico se hizo consistir en la retención ilegal y la muerte del ciudadano FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA, en hechos

ocurridos el 26 y 27 de noviembre de 2005 sobre el Kilómetro 14 de la vía que conduce al Parque Ecológico Piedras Blancas en jurisdicción del Municipio de Copacabana – Antioquia; por lo tanto hace claridad este Operador (sic) Jurídico (sic) que en cuanto al primero de los ámbitos, esto es, la retención ilegal de FRANCISO ANTONIO CASTAÑO PARRA no obra prueba alguna en el proceso que permita demostrar que fue detenido, capturado o retenido el 26 de noviembre de 2005 por alguno de los miembros de la unidad militar que participó del combate, esto es, del pelotón “CALDAS N° 2” del Batallón de Ingenieros N°4 – General Pedro Nel Ospina. Por el contrario la muerte de FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA se encuentra plenamente demostrada con los medios de prueba obrantes en el expediente, en los hechos ocurridos el 27 de noviembre de 2005 en desarrollo de una operación y acción militar de miembros del Ejército Nacional, del Pelotón “CALDAS N°2” del Batallón de Ingenieros N°4 – General Pedro Nel Ospina-, la cual representó en la esfera de la víctima, de sus familiares y de la comunidad una carga no soportable al haberse suprimido anticipada, arbitraria y absolutamente su derecho a la vida, lo que no puede comprenderse como una carga normal y soportable, atendiendo a las circunstancias especiales y singulares en las que ocurrió su fallecimiento. Existiendo como tal un daño antijurídico con relación a la muerte del señor CASTAÑO PARRA […]”.

11. El Juzgado respecto al elemento de la imputación dentro del marco de la responsabilidad del Estado, adujo que si bien en el presente caso, es procedente aplicar un régimen de responsabilidad objetivo, toda vez que se encuentra demostrado que el señor Francisco Antonio Castaño Parra falleció como consecuencia de varios impactos por arma de fuego propinados por miembros del Ejército Nacional, quienes accionaron en su contra las armas de fuego de dotación oficial, utilizadas en el marco de una misión militar, se logró acreditar en el presente caso, la culpa exclusiva de la víctima. En ese orden de ideas, manifestó que: “[…] En efecto, en el caso concreto se tiene acreditado que en el momento en que pelotón “CALDAS N° 2” del Batallón de Ingenieros N°4 – General Pedro Nel Ospina-desarrollaba una misión táctica en el sector de Piedras Blancas en jurisdicción del Municipio de Copacabana – Antioquia, el hoy occiso en compañía de cinco personas más, de forma imprudente, abrieron fuego contra el grupo de militares, luego de que los uniformados anunciaran su presencia en el lugar, produciéndose un intercambio de disparos, circunstancia que permite suponer que efectivamente ocurrió la agresión por parte de tales sujetos.

A partir de lo probado en el expediente, puede inferirse que la actuación de los miembros del Ejército Nacional no fue arbitraria, puesto que, de un lado, intentaron el uso de medios legítimos al momento que los miembros del pelotón “CALDAS N° 2” se identificaran con la consigna de integrantes del Ejército Nacional en busca de su identificación, por lo que

estas personas no identificadas accionaron primero sus armas de fuego contra los uniformados. En este punto, conviene precisar que las declaraciones de los uniformados que participaron en el operativo resultan claras, serias, precisas y coherentes entre sí cuando afirman que en el momento en que se desarrollaba el referido procedimiento dichos sujetos, abrieron fuego contra tales uniformados, luego de que informaran sobre su presencia en el lugar, produciéndose de esta manera el intercambio de disparos. Igualmente, del dictamen pericial practicado al entonces NN el día 22 de diciembre de 2005 de análisis de residuos de disparo en mano por espectrometría de masas se concluyó que el KIT N° 292368 de muestras de residuos de disparo de mano analizada CONTIENE Bario (Ba) Plomo (Pb) y Antimonio (Sb) y existe entre los metales relación compatible estadísticamente con residuos de disparo en mano. En ese mismo sentido, resulta necesario manifestar que por parte de los integrantes del “CALDAS N° 2” del Batallón de Ingenieros N° 4 – General Pedro Neil Ospina – se hubiera incurrido en uso excesivo de sus armas, pues, si bien no se desconoce la ventaja numérica que pudieron tener los miembros del Ejército Nacional respecto del número de personas no identificadas, lo cierto es (sic) no tuvieron otra alternativa que accionar sus armas, pues el ataque armado de la contraparte era inminente y estaba de por medio la vida de los uniformados, por lo cual se impone concluir que la defensa fue proporcional a la agresión, a la amenaza grave, actual e inminente y que esa fue la causa por la cual

algunos de los uniformados se habrían visto obligados a accionar su (sic) correspondientes armas. En conclusión, estima este Despacho, de conformidad con lo probado en el proceso, que resulta claro que los miembros del Ejército Nacional actuaron en legítima defensa al responder el ataque real, cierto y contundente de unas personas armadas, respuesta que no resultó excesiva o desproporcionada, sino por el contrario, oportuna y adecuada. Adicionalmente, no hay lugar a determinar un nexo causal entre el daño sufrido por el Señor (sic) Castaño Parra […]”. Sentencia proferida el 12 de febrero de 2019 por la Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 05 001 33 31 004 2012 00520 03

12. La Sala Quinta – Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 12 de febrero de 2019, dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…] PRIMERO: Revócase la sentencia proferida el 1° de marzo de 2017 por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone: SEGUNDO: Declárase la responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios causados a los demandantes por la muerte de Fancisco Antonio Castaño Parra, el día 27 de noviembre de 2005, en el municipio de

Copacabana – Antioquia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración condénase a la Nación –

Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a favor de los demandantes por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:

DEMANDANTE CALIDAD PERJUICIOS MORALES

ELIANA MARCELA HIJA 100 S.M.L.M.V

CASTAÑO MESA

DIEGO ALEXANDER HIJO 100.S.M.L.M.V

CASTAÑO MESA

VÍCTOR ALONSO HIJO 100 S.M.L.M.V CASTAÑO MESA CUARTO: Declárase la falta de legitimación material en la causa por activa respecto de Marleny Mesa y, consecuencialmente, se niegan las pretensiones de ésta, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Niéganse las demás súplicas de la demanda […]”.

13. Señaló que frente al daño antijurídico, se encuentra plenamente acreditado, toda vez que con fundamento en el registro civil de defunción y el protocolo de necropsia, se demostró el fallecimiento del señor Francisco Antonio Castaño Parra, ocurrida el 27 de noviembre de 2005. Además indicó que, del informe técnico de necropsia médico legal 2005P-03011501920, efectuada el 27 de noviembre de 2005 al cadáver de quien con posterioridad fue identificado como Francisco Antonio Castaño Parra, se evidencia que el deceso fue producto de un shock traumático desencadenado por herida de proyectil de arma penetrante a tórax, lesión que fue descrita como esencialmente mortal.

14. Respecto a la acreditación de la imputación del daño, consideró que:

“[…] En este punto conviene precisar que para la Sala no existe discusión respecto a que el 27 de noviembre de 2005 fue el último día en que los familiares del señor FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA lo habían visto con vida, momentos antes de cumplir la cita con un sujeto que, según ellos, respondía al nombre de ALBERTO, quien, presuntamente, lo conduciría a la cuarta Brigada a fin de iniciar el programa de inserción, pues conforme se admitió desde la presentación de la demanda, el hoy occiso militaba en un grupo insurgente armado. Según las declaraciones rendidas en el proceso penal, y a instancias del auto de pruebas el señor FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA, manifestó a sus familiares que se iba a ausentar de dos a cuatro meses mientras estaba en el programa de reinserción que se llevaría a cabo en Bogotá. No obstante, se evidencia que solo hasta el 9 de julio de 2010 María Sabina Castaño Parra compareció a denunciar la desaparición forzada de su hermano Francisco Castaño Parra, pese a no haber tenido conocimiento de su paradero por aproximadamente 5 años, hecho que coincide con el momento en que la Fiscalía General de la Nación informa a la citada que se había llevado a cabo el proceso de identificación del cadáver de su hermano. Así las cosas, no es posible afirmar que el asunto sub lite se encuentre acreditado la retención ilegal del señor Francisco Antonio, pues al plenario no se trajeron pruebas que permitieran demostrar que el citado fue detenido, capturado o retenido ese 26 de noviembre de 2005 por alguno de los miembros de la entidad demandada, pues no se

demostró que la persona que ellos identificaron como “Alberto” perteneciera a la institución castrense, ni muchos menos se probó que efectivamente el citado tuviese la condición de desmovilizado o que para ese momento había comenzado el proceso de desmovilización […]”.

15. Señaló que con fundamento en las diferentes declaraciones que se rindieron al interior del proceso, se evidencia que no obstante los testimonios son coincidentes de la manera en que se desarrolló la operación militar, las características del lugar, las condiciones climáticas (neblina) y específicamente con el procedimiento de inspección y levantamiento de cadáver, lo cierto es que se presentan bastantes incoherentes en aspectos determinantes de la misión, como según la información que, según la entidad demandada tenía frente a la actividad a la cual se dedicaba el grupo que era objeto del seguimiento por los militares, entre ellos, el occiso, pues nótese que en el informe de los hechos, se manifestó que se trataba de sujetos que se dedicaban a la intimidación, extorsiones y cobros de vacunas, mientras que en las declaraciones se afirma, por parte de algunos de los militares, que los informes apuntaban al desmantelamiento de laboratorios de drogas.

16. Indicó que de las declaraciones, se evidencia que en el combate participaron 7 militares, los sucesos se desarrollaron aproximadamente entre el la 01:00 y 1:30 horas, el combate duró de 15 a 20 minutos, y que debido a la neblina y la poca iluminación del sitio, no era posible ver a los supuestos atacantes, por lo que algunos dicen que se escuchaban voces y otros afirman que vieron sombras,

mientras que otros señalan que sintieron pisadas; sin embargo, todos coinciden en aseverar de que se trataba de un grupo conformado por cuatro o cinco personas.

17. Afirmó además, que el hecho de que los declarantes pese a la oscuridad propia de la hora, apuntaban de manera acertada en el cuerpo del occiso, logrando incluso impactarlo en varias oportunidades y no dieran en el blanco de los demás atacantes, si era cierto que se movían en grupo de 4 o 5 personas, lo cual hace dudar razonablemente de la existencia de los supuestos atacantes.

Señaló que: “[…] Ahora bien, resulta poco creíble que en un combate que dura de 15 a 20 minutos sean percutidas tan solo 62 cartuchos de fusil 5.56 mm y 2 de escopeta calibre 16, pero menos creíble en que 4 o 5 hombres puedan resistir ese mismo tiempo el combate, cuando lo cierto es que, según los soldados que participaron, que eran 7, hicieron entre 6 y 8 disparos, lo que significa que, en total, los hombres del ejército debieron percutir entre 42 y 56 cartuchos y ello conduce a pensar que los supuestos atacantes no hicieron disparos, pese a ser, según los mismos soldados, aproximadamente 5 hombres.

Lo anterior, deja ciertas dudas sobre lo sucedido realmente, impidiendo a la Sala llegar a la convicción de que los hechos ocurrieron de la manera en que fueron descritos en los informes militares, ello sumado a que los uniformados partícipes del hecho enunciaron en sus declaraciones que el cuerpo sin vida encontrado después del combate fue custodiado por ellos más de tres horas, por cuanto la muerte se produjo entre la 1:00 y 1:30 a.m y la

Fiscalía llegó aproximadamente a realizar la inspección a las 4:00 o 4:30 de la mañana. En ese sentido, la Sala da plena credibilidad al dictamen de criminalística que obra a folios 480 a 493 del C.2 el cual, en conclusión, descarta un enfrentamiento. Ahora, no obstante, el hecho que la prueba de residuos de disparo en mano por espectometría de masas acoplada inductivamente a Plasma ICP-MS hubiese salido positiva y que, en principio, ello se pudiese tomar como un indicio que FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO PARRA el día de su muerte accionó el arma que fue encontrada en su poder, para esta Sala la sola circunstancia de que la prueba técnica practicada a la muestra que se tomó de las manos del occiso, no resulta indicativa, per se, de que hubiera accionado el arma y mucho menos de que tuvo participación directa y efectiva en los hechos del 27 de noviembre de 2005, pues no puede dejarse de lado el hecho que la víctima estuvo por espacio de tres horas a merced de los militares, lo que aunado a las inconsistencias detalladas hace pensar que pudo ser alterada la escena. Así las cosas, según lo antes expuesto, para determinar si una persona accionó o no un arma de fuego, no resulta suficiente tener en cuenta, única y exclusivamente, la prueba de absorción atómica con resultados positivos, dado que esta prueba debe estudiarse de conformidad con los demás elementos de juicio presentes en el proceso correspondiente, en este caso indican que no hubo un enfrentamiento armado. Observa esta Sala que en el expediente no obra elemento de convicción alguno, diferente a los dichos de los uniformados, que permita establecer cuál fue la participación de la

víctima en los hechos del 27 de noviembre de 2005 y mucho menos si ésta habría accionado o no un arma de fuego, ni en qué condiciones lo habría hecho […]”.

18. Ahora bien, respecto a los resultados de la operación llevada a cabo el 27 de noviembre de 2005, reporta el Comandante de la patrulla en el informe oficial de los hechos, que terminado el combate se encontró como material de guerra lo siguiente: “[…] Escopeta recortada doble cañón calibre 16 marca remingthon cacha de madera 01 “Vainilla calibre 16 02

Cartuchos calibre 16 03 Granada de mano IM-26 01 Cuaderno con información de interés 01 […]”.

19. Indicó que lo anterior coincide con lo reportado en la diligencia de inspección judicial, pues la única diferencia radica es en lo señalado con la cantidad de cartuchos encontrados calibre 16, toda vez que en el informe se señalaron 3 y en la inspección se dijo que habían sido 2. En ese orden de ideas, en el presente caso se encuentra acreditada la falla del servicio atribuida a la entidad demandada, en la medida en que el comportamiento de la tropa descarta que el daño, esto es, la muerte del señor Francisco Castaño Parra se haya producido como consecuencia de un enfrentamiento armado, y en desarrollo del deber constitucional de mantener el orden público en el territorio.

20. Ahora bien, el Tribunal respecto a la indemnización de perjuicios, sostuvo que: “[…] Conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, frente al perjuicio moral hay una presunción homine de existencia, en razón del parentesco, pues la experiencia

humana hace posible conocer a cualquier sujeto por su propia vivencia que la víctima de un daño puede sufrir dolor moral de acuerdo al grado del mismo y al perjuicio causado y que ese daño se puede irradiar a sus otros familiares, Presunción (sic) aplicable al núcleo familiar más cercano (padre, madre, hijos, cónyuge o compañera permanente, abuelos y hermanos). No obstante, esa presunción judicial o presunción homine admite prueba en contrario, pues no se trata de una presunción de pleno derecho o iure et iure. En este caso, se pretende la indemnización de los perjuicios morales que sufrieron los hijos, el padre y los hermanos de Francisco Antonio Castaño Parra por su fallecimiento. La jurisprudencia ha entendido el daño moral como el sentimiento de aflicción, congoja, dolor, y, en general, el sentimiento de temor y desasosiego que invade a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico individual o colectivo2. Y si bien, como se acaba de anotar, estos se presumen para el núcleo familiar más cercano, esa presunción, en lo que concierne a los hermanos y el padre de la víctima, se halla desvirtuada en este caso, pues los medios de prueba que militan en el proceso demuestran que los vínculos o lazos sentimentales que hacen presumir el dolor moral no existían o eran superfluos, pues permanecieron casi cinco años sin tener noticia de su hermano y de su hijo y no adoptaron medida alguna para establecer su paradero, lo que conduce a pensar que realmente no habían vínculos de afecto o lazos de solidaridad entre ellos […]”.

21. Señaló que en efecto, se puede apreciar de la prueba trasladada del proceso penal al presente asunto, que la señora María Sabina Castaño Parra, hermana de la víctima, solo compareció el 9 de julio de 2010 ante la Fiscalía General de la Nación a denunciar la desaparición del señor Francisco Antonio Castaño Parra, pese a que, según su misma afirmación, la última vez que lo vio fue el 27 de noviembre de 2005, lo que significa que permaneció casi cinco años sin tener noticia de su hermano, y sin preocuparse por saber de su suerte.

22. Manifestó que de hecho la denuncia presentada por la señora María Sabina Castaño Parra, ante la Fiscalía General de la Nación, se dio porque recibió una llamada de un funcionario de dicha entidad, por medio del cual le informó que había identificado los restos mortales de su hermano y que debía ponerse en contacto para formalizar la entrega de su cuerpo, y a pesar de que hacía ya varios años había fallecido, ninguna acción habían emprendido hasta ese momento para 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 26-251. saber si estaba desaparecido, vivo, fallecido o enfermo. En ese orden de ideas, consideró que: “[…] Lo anterior permite a la Sala concluir, sin hesitación alguna, que a ninguno de sus hermanos y su padre le interesaba saber siquiera de la existencia de Francisco Castaño Parra, pues ninguno de ellos ni otros familiares se percataron de su ausencia hasta antes que las autoridades informaron de su muerte, la cual había ocurrido años atrás a su

anuncio y ello implica que se halle desvirtuada la presunción del dolor moral. Por lo anterior la Sala negará las pretensiones formuladas por Gabriel Antonio Castaño Zapata (Padre), María Sabina Castaño Parra (Hermana), Humberto de Jesús Castaño Parra (Hermano), Porfirio de Jesús Castaño Parra (hermano), Luz Marina Castaño Gómez (Hermana) Y (sic) Marta Luz Castaño Gómez (Hermana) relacionado con el perjuicio moral cuya indemnización se predica. Ahora en relación con los hijos del señor Francisco Antonio Castaño Parra la Sala accederá a la reparación pecuniaria por los perjuicios morales padecidos por estos, ello en atención a que para el momento de ocurrencia de los hechos eran menores de edad y de ahí que no se les pudiera exigir que iniciaran ningún tipo de gestiones o acciones en procura de establecer el paradero de su padre, de modo que la presunción homine los ampara en cuanto a la causación de dicha clase de perjuicios se halla incólume en lo que a los hijos concierne. En consecuencia, se realizará el siguiente reconocimiento de perjuicios morales:

DEMANDANTE CALIDAD FL. PERJUICIOS

PARENTESCO MORALES

ELIANA MARCELA HIJA 13 100.S.M.L.M.V

CASTAÑO MESA DIEGO HIJO 14 100.S.M.L.M.V

ALEXANDER

CASTAÑO MESA

VÍCTOR ALONSO HIJO 15 100.S.M.L.M.V

CASTAÑO MESA

[…]”.

23. Ahora bien, respecto a la configuración o no de la calidad de compañera permanente por parte de la señora Marleny Mesa, frente al señor Francisco

Antonio Castaño, en el presente caso no se logró acreditar, toda vez que de lo establecido en el dictamen psicológico realizado a Eliana Castaño, esta indicó que desde el año de 1988 convive con su madre, padrastro y hermanos en Medellín, incluso el señor Diego Castaño afirmó que sus padres se separaron y finalmente, la señora Marleny Mesa adujo que llevaba más de 20 años de matrimonio con su actual pareja, por lo que se deberá declarar la falta de legitimación en la causa por activa respecto a esta demandante, y en ese orden de ideas, se negarán las pretensiones de la señora Mesa.

24. El Tribunal respecto al reconocimiento de los perjuicios materiales, expresó que: “[…] La parte actora solicitó que se condenara a la entidad demandada a reconocer a favor de la señora MARLENY MESA los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante derivado de las cuotas dejadas de recibir a raíz de la desaparición de

FRANCISCO ANTONIO.

Ahora, como en el caso concreto no se demostró la calidad de compañera permanente de MARLENY MESA respecto del señor FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO, dicha pretensión indemnizatoria deberá ser desestimada. 7.3 Daños a la vida de relación y daños a las condiciones de existencia: a. En la demanda se solicitó la inde