CE-11001-03-15-000-2019-03474-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – El accionante no es parte del proceso donde alega la presunta vulneración de derechos fundamentales [E]n el presente caso se encuentra plenamente acreditado que el señor [H. H. N. A.] no hizo parte del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 66001-23-33-000-201300088-01, resulta evidente y se puede colegir fácilmente que, no está legitimado en la causa por activa para cuestionar la decisión adoptada el 7 de noviembre de 2018, por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante el ejercicio de la acción de tutela. Y si bien el accionante asegura ostentar la condición de “cesionario” de los derechos litigiosos del señor [O. J. G. S.] en el interior del proceso ordinario objeto de la acción de amparo, lo cierto es que, en dicho negocio, y luego de una revisión exhaustiva del material probatorio que allí reposa, aún no existe ni se ha efectuado un reconocimiento formal de dicha cesión en su favor, por parte del juez natural de la causa; situación que a todas luces refuerza aún más su falta de legitimación en la causa por activa, en el caso de marras. Por último, huelga recordar que quien promueva una acción de tutela con el propósito de buscar la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de las providencias que se profieran o actuaciones que se surtan en el trámite de un proceso judicial, como

en el presente caso, debe acreditar como presupuesto procesal, que es o fue parte en el mismo, o el interés que le asiste porque las providencias judiciales que acusan le afectan de manera directa, requisito que en este caso no se acredita ni se cumple. Como consecuencia de ello, en el sub judice, al no encontrarse acreditado y satisfecho el requisito exigido en el artículo 10º del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991, y tampoco evidenciarse una transgresión a los derechos fundamentales de la parte actora, la Sala de Decisión confirmará la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo promovida por el apoderado judicial del señor Héctor Hernando Neira Aguirre, que fue dictada en el fallo impugnado de 10 de septiembre de 2019 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado; por los motivos señalados en la presente sentencia, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de ésta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03474-01(AC)

Actor: HÉCTOR HERNANDO NEIRA AGUIRRE Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia de segunda instancia

La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, quien actúa a través de apoderado judicial1, en contra de la sentencia de 10 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia2.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Héctor Hernando Neira Aguirre, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela3 en contra de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia […]”4, cuya vulneración le atribuye a la providencia judicial de 7 de noviembre de 2018, proferida por la citada Corporación judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 66001-23-33-000-2013-00088-01 (0115-2014)5.

II. HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente6:

1. Refirió que, el señor Ósmar de Jesús Gañán Suárez, prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante contrato de prestación de servicios así: 1 Visible a folios 108 a 109 del expediente de tutela. 2 Folios 68 a 73 de la causa constitucional. 3 Folios 1 a 42 del expediente de amparo.

4 Ibídem, folio 1. 5 Actor: OSMAR DE JESÚS GAÑÁN SUÁREZ. Accionado: NACIÓN – MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL. 6 Folios 2 a 6 del expediente de tutela.  Desde el 29 de febrero de 2004, hasta el 30 de diciembre de 2009.  Desde el 1° de julio de 2011, hasta el 29 de febrero de 2012.

2. Adujo que, también, prestó servicios como trabajador en misión a través de la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES S.A, de la siguiente manera y en los siguientes períodos:  Desde el 1° de enero de 2010, hasta el 11 de diciembre de 2010.  Desde el 1° de enero de 2011, hasta el 30 de junio del mismo año.

3. Manifestó en su demanda de tutela que, el señor Ósmar de Jesús Gañán Suárez, se desempeñó como vigilante en la Institución Educativa “Compartir Las Brisas” y en el Instituto Técnico Superior del Municipio de Pereira, bajo subordinación permanente y constante.

4. Acotó que, durante el tiempo laborado, no se le reconocieron las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho por disposición legal, como lo son las cesantías, primas y vacaciones; así como tampoco, las horas nocturnas, dominicales y festivos fueron tenidas en cuenta como factor salarial.

5. Relató que, no obstante, sí se efectuaron los aportes correspondientes a la seguridad social hasta el 29 de febrero de 2009, pero no los realizados desde

el periodo comprendido a partir del 1° de marzo de 2005. Agregó que tampoco se le vinculó a ninguna caja de compensación familiar.

6. Manifestó que, por lo anterior, el señor Ósmar de Jesús Gañán Suárez elevó petición solicitando el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, entre él y el municipio de Pereira, con la liquidación correspondiente; pero la Administración Municipal de Pereira (mediante oficio No. 022037) negó su solicitud.

7. Esbozó que, inconforme con lo anterior, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del municipio de Pereira, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda, autoridad judicial que, en sentencia de 20 de septiembre de 20137 accedió a las pretensiones8.

7 Folio 244 a 261 del cuaderno No. 1, expediente ordinario en préstamo. 8 En el sentido de ordenarle al Municipio de Pereira reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales que corresponden a los periodos en los que se demostró la existencia de la

8. Puso de presente que el apoderado judicial del señor Gañán Suárez radicó recurso de apelación contra la anterior decisión, y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante fallo calendado el 7 de noviembre de 2018, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia9.

9. Anotó que, el día 12 de julio del 2013, el señor Ósmar de Jesús Gañán Suárez

le vendió a él los derechos litigiosos del proceso con radicación núm. 6600123-33-000-2013-00088-01 (0115-2014)10.

10. Afirmó, en su escrito de tutela, que la sentencia enjuiciada de 7 de noviembre de 2018 del Consejo de Estado incurrió, en su sentir, en un presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial11. relación laboral; esto es, entre el 1° de marzo de 2005 y el 30 de diciembre de 2019, y el 1° de julio de 2011 y el 29 de febrero de 2012, respectivamente. Y, con respecto a los efectos pensionales, ordenó el pago en favor del señor Ósmar de Jesús, lo que corresponde al tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, entre el 29 de febrero de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2019, y entre el 1° de julio de 2011 hasta el 29 de febrero de 2012, finalmente. 9 Folios 25 a 40 del expediente de tutela. 10 Actor: OSMAR DE JESÚS GAÑÁN SUÁREZ. Accionado: NACIÓN – MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL. 11 En tanto desconoció la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 - C.P Carmelo Perdomo Cuéter - Exp. No. 23001-23-33-000-2013-00260-01; en la cual se ha señalado que Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, la parte actora solicitó

que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y, que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos el proveído censurado de 7 de noviembre de 2018, dictado por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado; por medio del cual esta Alta Corte resolvió acceder parcialmente a las pretensiones elevadas, en su momento, por el señor Ósmar de Jesús Gañán Suárez, quien fungió como único extremo demandante, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 66001-23-33-000-2013-00088-01 (0115-2014)12.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones13: “[…] PRIMERO: Que se TUTELE los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, de los cuales es titular el señor HÉCTOR HERNANDO NEIRA AGUIRRE en calidad de CESIONARIO de los derechos litigiosos del señor OSMAR DE JESÚS GAÑAN SUÁREZ, vulnerados por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, al declarar la PRESCRIPCIÓN PARCIAL de los derechos laborales del demandante, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por el señor GAÑÁN SUÁREZ contra el Municipio de Pereira, Radicado No. 66001-23-33-000-2013-0008801 (0115-2014).

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 7 de noviembre de

2018 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, dentro del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por el señor GAÑÁN SUÁREZ contra el Municipio de Pereira, Radicado No. 66001-23-33-000-00088-01 (0115-2014). respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en lo que concierne a la prescripción, quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión. 12 Actor: OSMAR DE JESÚS GAÑÁN SUÁREZ. Accionado: NACIÓN – MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL. 13 Folio 7 del expediente constitucional.

TERCERO: Se ORDENE al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, que dentro de un término prudencial, proceda a proferir una nueva sentencia en reemplazo de la providencia del 7 de noviembre de 2018 dictada dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por el señor GAÑÁN SUÁREZ contra el Municipio de Pereira, Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00088-01 (0115-2014), absteniéndose de declarar la prescripción parcial de los derechos laborales

reclamados […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado sustanciador del proceso de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado14, mediante auto de 1º de agosto de 201915, admitió la acción de tutela promovida por el apoderado judicial del señor Héctor Hernando Neira Aguirre, en contra de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al Tribunal Administrativo de Risaralda, al municipio de Pereira y a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, para efectos de que ejercieran su derecho de contradicción y de defensa.

De igual manera, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda y al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esa providencia, remitieran en condición de préstamo y, con destino a la presente causa constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 66001-23-33-000-2013-00088-01 (0115-2014)16. Las notificaciones del proveído arriba referido, se efectuaron de manera electrónica el 8 de agosto de 2019, tal y como consta a folios 46 a 53 del expediente de tutela. 14 Doctor César Palomino Cortés. 15 Folio 45 del expediente de amparo. 16 Actor: OSMAR DE JESÚS GAÑÁN SUÁREZ. Accionado: NACIÓN – MUNICIPIO DE PEREIRA –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, éstas intervinieron en los siguientes términos: V.1. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por intermedio del Consejero Ponente de la decision censurada17, en contestación que obra a folios 54 a 55 del expediente constitucional, rindió informe en el que solicitó que se desestimen las pretensiones de la referida acción de tutela; argumentando que en la decisión tomada en el fallo acusado, de 7 de noviembre de 2018, se aplicó la postura jurisprudencial de sentencias de unificación vigentes.

Informó que, el proceso, actualmente, se encuentra en su despacho para resolver sobre la solicitud de cesión de derechos litigiosos, propuesta entre el demandante del proceso ordinario (Ósmar de Jesús Gañán Suárez) y el accionante en la tutela de referencia (Héctor Hernando Neira Aguirre); por lo que este último, actualmente, no se encuentra legitimado en la causa para presentar la acción constitucional. Agregó, por último, que en todo caso tampoco se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que transcurrieron más de seis (6) meses entre la notificación de la decisión de segunda instancia y la radicación de la acción de amparo. V.2. La apoderada judicial del municipio de Pereria – Secretaría de Educacion Municipal, en informe fechado el 12 de agosto de 201918, aseguró que esa Secretaría no ha tenido injerencia alguna en los derechos y garantias fundamentales que se dicen transgredidas.

Advirtió que, en caso dado de presentarse y verificarse una vulneración de los derechos fundamentales del accionante, por parte de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es ésta Corporación la llamada a responder y restablecer aquellos derechos que se consideran menoscabados, en el sub lite. 17 Doctor Gabriel Valbuena Hernández. 18 Visible a folios 56 a 64 del expediente de tutela. Por lo anterior, pidió a esta Corporación judicial que negara las pretensiones elevadas por el demandante en sede de tutela. V.3. Por su parte, los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda optaron por guardar silencio en el interior de las presentes diligencias.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de tutela de primera instancia de 10 de septiembre de 201919, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rechazó por improcedente la acción de amparo instaurada por el apoderado judicial del extremo demandante, señor Héctor Hernando Neira Aguirre.

Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Analizó la demanda de tutela en conjunto y, luego de realizar un estricto análisis de los requisitos genéricos de procedibilidad, así como el presupuesto concerniente a la legitimación en la causa por activa para actuar, aseveró que los mismos no se encontraban satisfechos en el sub lite.

Recalcó, entre otros aspectos, que20: 19 Folios 68 a 73 del expediente de amparo. 20 Folios 71 Vto. a 72 de la causa constitucional. “[…] Aún cuando una de las características que identifica la acción de tutela es su informalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que su ejercicio está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica y de los elementos especiales que la identifican. Dentro de tales requisitos se encuentra el de la legitimación en la causa por activa, o titularidad para promover la acción, con el cual se busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que, pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otra persona21. Así mismo, el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, establecido en el artículo 229 de la Constitución Política, no está desprovisto del cumplimiento de los requisitos de índole procesal y sustancial previamente establecidos en las normas jurídicas. En este contexto, en garantía del principio de legalidad y del derecho al debido proceso, quien promueva una acción o un medio de control está obligado a acreditar las exigencias necesarias para trabar en debida forma la relación jurídico – procesal, so pena que no sea dable atender de fondo su reclamación […]”. (Negrillas por fuera de texto) Por último, y en el caso concreto, agregó que22:

“[…] Durante el proceso contencioso, a través de memorial de 12 de julio de 2013, se informó de la venta de los derechos litigiosos, celebrada entre el señor Ósmar de Jesús Gañan Suárez y Héctor Hernando Neira Aguirre, la cual no se ha resuelto por la autoridad judicial. En el caso particular, el señor Héctor Hernando Neira afirma que presenta la acción de tutela como cesionario de los derechos litigiosos del señor Ósmar de Jesús Gañan Suárez, argumentando que los mismos fueron vendidos en el marco del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado No. 66001-33-33-000-2013-00088-00. No obstante, el accionante carece de titularidad de los referidos derechos, porque si bien realizó la solicitud de reconocimiento ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, 21 H. Corte Constitucional Sentencia T – 176 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 22 Folios 72 Vto. a 73 del expediente de tutela. Subsección A, dicha autoridad judicial no ha dado respuesta al señor Neira Aguirre reconociéndolo como titular de los derechos litigiosos requeridos; por consiguiente no se puede predicar una vulneración de los derechos fundamentales del accionante, con la expedición de la sentencia de 7 de noviembre de 2018, proferida por la Corporación. En este orden, la Sala evidencia que en el caso concreto no se cumplen los presupuestos de legitimación que prevé el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que el señor Héctor Hernando Neira Aguirre no fue parte dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,

con radicado No. 66001-33-33-000-2013-00088-00, y si bien suscribió un contrato de cesión de derechos litigiosos, lo cierto es que no se le ha reconocido como parte procesal dentro del asunto ordinario, por lo que no existe un elemento de prueba que le otorgue la titularidad de los mismos y lo faculte para ejercer la tutela en nombre propio, como sujeto afectado con la decisión judicial cuestionada. […] Así las cosas, es pertinente mencionar que bajo los hechos relatados en este amparo, quien reviste la facultad de incoar el mismo, es el señor Ósmar de Jesús Gañan Suárez, hasta tanto el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A no reconozca al señor Héctor Hernando Neira Aguirre, como titular de los derechos litigiosos […]”. (Negrillas y subrayas de la Sala de Decisión) En ese orden de ideas, la Subsección “B” de la Sección Primera del Consejo de Estado, resolvió lo siguiente23: “[…] PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la acción de tutela interpuesta por el apoderado del señor Héctor Hernando Neira Aguirre, toda vez que carece de legitimación en la causa por activa para controvertir la providencia de 7 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER al Despacho de origen el expediente allegado en préstamo, contentivo al proceso de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho.

TERCERO: De no ser recurrida la presente providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase […]”. 23 Ibídem, folios 73 a 73 Vto.

La providencia antes referida, fue notificada vía electrónica el 1º de octubre de 2019, tal y como se observa a folios 74 a 81 y 99 a 105 de la causa constitucional.

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El señor Héctor Hernando Neira Aguirre, por intermedio de su apoderado judicial24, impugnó en tiempo la decision proferida el 10 de septiembre de 2019 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción constitucional impetrada.

En sustento de su recurso adujo, lo que a continuación se expone25: “[…] Con todo respeto, difiero de la decisión del juez de tutela de primera instancia por considerar que se trata de una situación atípica en la que se está vulnerando los derechos fundamentales el actor, como consecuencia de la congestión judicial porque no se le ha resuelto de manera oportuna la petición de reconocimiento como cesionario de los derechos litigiosos dentro del proceso objeto de la acción de tutela […] en la misma sentencia y en el expediente está probado que sí existe el documento de la cesión de derechos, es decir, sí existe el elemento de prueba que le otorga la titularidad de los derechos a mi poderdante, lo que no existe es el reconocimiento formal de dicha cesion por parte de la autoridad judicial dentro del proceso ordinario, pero no es por culpa del accionante.

[…] Este apoderado judicial, el 6 de marzo de 2019, le solicitó a la autoridad accionada el reconocimiento de mi poderdante como cesionario de los derechos litigiosos. Dicha solicitud pasó a Despacho el 18 de marzo de 2019 y a la fecha de presentación de la acción de tutela no había sido resuelta (Incluso a la fecha de presentación de esta impugnación no ha 24 Folios 108 a 109 del expediente de tutela. 25 Ibídem, folios 109 a 109 Vto. sido resuelta, aunque debe tenerse en cuenta que el expediente salió estuvo en calidad de préstamo para el trámite de esta acción de tutela). […] En ese orden de ideas, respetuosamente le solicito al juez de tutela de segunda instancia que proceda a revocar la sentencia de primera instancia, que reconozca la calidad de cesionario de derechos litigiosos del accionante y proceda a resolver de fondo la cuestion planteada en la acción de tutela, esto es, la vulneración de los derechos fundamentales con la aplicacion de la prescripción […]”. (Se destaca) Por los motivos expuestos, solicitó al Consejo de Estado, que se sirviera admitir y dar trámite a la impugnación presentada dentro del término legal y que, además, se revocara la decisión adoptada en primera instancia; acogiéndose las pretensiones deprecadas en la demanda de tutela.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor Héctor Hernando Neira Aguirre, en contra de la

sentencia de 10 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 199126, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201527, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201728. VIII.2. Problema Jurídico 26 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 27 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 28 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento29, la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vulneró los derechos constitucionales “[…] a la igualdad, al debido proceso

y al acceso real a la administración de justicia […]”30, con ocasión de la providencia judicial proferida el 7 de noviembre de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nro. 66001-23-33-000-2013-00088-01 (0115-2014)31, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones elevadas por el señor Osmar de Jesús Gañán Suárez y, en consecuencia, se ordenó al municipio de Pereira a reconocer y pagar en su favor las prestaciones sociales al periodo en el cual demostró la existencia de la relación laboral32 y, además, el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios33; para efectos pensionales. 29 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 30 Folio 1 de la demanda de tutela. 31 Actor: OSMAR DE JESÚS GAÑÁN SUÁREZ. Accionado: NACIÓN – MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL. 32 Es decir, entre el 23 de agosto de 2009 y el 29 de febrero de 2012. 33 Esto es, entre el 29 de febrero de 2004 y el 29 de febrero de 2012. Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente, iii) resolver el caso concreto. VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad

En sentencia de 31 de julio de 201234, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial35, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución36. 34 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

35 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 36 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión37” que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de

tutela en contra de una providencia judicial. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisió