CE-11001-03-15-000-2019-03480-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / REINTEGRO AL SERVICIO DE PENSIONADOS - Rector de ente universitario autónomo siempre y cuando no haya llegado a la edad de 70 años /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a autoridad judicial (…) concluyó que el [actor] para la fecha de la designación y posesión en el empleo público no estaba impedido, toda vez que mediante el Decreto 1037 de 2018 se había incluido una excepción para aquellos que se reintegran al servicio de pensionados para un cargo de rector universitario y no tienen más de 70 años de edad, por lo que de ninguna manera puede interpretarse que no se tuvieron en cuenta las pruebas obrantes en el proceso. Asimismo, la Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso, por cuanto el proceso jurídico se centró en demostrar si se presentaba o no una inhabilidad (…) En esa medida, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo

hecho de no interpretarse en los términos que lo pretende los actores.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1037 DE 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03480-00(AC)

Actor: VEEDURÍA PROCURADURÍA CIUDADANA FRANCISCO DE PAULA

SANTANDER, ASOCIACIÓN SINDICAL DE PROFESORES UNIVERSITARIOS

SECCIONAL UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, CARLOS

ALBERTO BOLÍVAR CORREDOR Y JOSÉ ARMANDO BECERRA VARGAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN QUINTA Temas: Defecto sustantivo por cuanto se afectaron derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto fáctico/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad y ii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Veeduría Procuraduría Ciudadana Francisco de Paula Santander, Asociación Sindical de Profesores Universitarios Seccional Universidad Francisco de Paula Santander, Carlos Alberto Bolívar Corredor y José Armando Becerra Vargas contra la Sección Quinta

del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la providencia de 11 de julio de 2019, dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 54001 23 33 000 2018 00220 021, vulneró los derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. Los señores Carlos Alberto Bolívar Corredor y José Armando Becerra Vargas, respectivamente obrando en representación de la Veeduría Procuraduría

Ciudadana Francisco de Paula Santander, Asociación Sindical de Profesores Universitarios Seccional Universidad Francisco de Paula Santander y en nombre propio, presentaron solicitud de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque a su juicio, al proferir la providencia de 11 de julio de 2019, dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 54001 23 33 000 2018 00220 022, vulneró los derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 1 Acumulado con el 54001 23 33 000 2018 00225 02 2 Acumulado con el 54001 23 33 000 2018 00225 02

3. Señalaron que por medio del Acuerdo núm. 012 de 15 de marzo de 2018 se convocó a la comunidad universitaria a una consulta para definir los candidatos

para la designación del rector de la Universidad Francisco de Paula Santander, en el periodo de 2018 – 2021.

4. Manifestaron que los señores Héctor Miguel Parra López, Julio Alberto Tarazona Navas y Claudia Elizabeth Toloza se inscribieron en la convocatoria para el cargo, en donde el primero manifestó bajo la gravedad de juramento que no estaba inhabilitado ni impedido para ejercer el cargo.

5. Indicaron que el Consejo Electoral Universitario sesionó de forma extraordinaria el 25 de mayo de 2018, con el objeto de analizar la presunta incursión de una causal de inhabilidad del señor Héctor Miguel Parra López, teniendo en cuenta que era pensionado, pero concluyeron que si estaba habilitado para participar en el proceso de selección de rector de la Universidad Francisco de Paula Santander.

6. Expresaron que terminada la jornada electoral, el señor Héctor Miguel Parra López obtuvo el 59% de la votación y se resolvieron de forma desfavorable las impugnaciones, razón por la cual, mediante Acuerdo núm. 029 de 26 de junio de 2018, el Consejo Superior Universitario lo designó como rector de la Universidad Francisco de Paula Santander, siendo posesionado ese mismo día.

7. Señalaron que los señores Carlos Alberto Bolívar Corredor y José Armando Becerra Vargas presentaron demanda de nulidad electoral contra el Consejo Superior Universitario de la Universidad Francisco de Paula Santander, y por reparto le correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, proceso identificado con el número único de radicación 54001 23 33 000 2018 00220 00, acumulado con el 54001 23 33 000 2018 00225 00.

Sentencia proferida el 2 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 54001 23 33 000 2018 00220 003

8. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander dispuso en la parte resolutiva4: 3 Acumulado 54001 23 33 000 2018 00225 00 4 Cfr. Folios 777 a 810 (expediente en calidad de préstamo) “[…] PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acuerdo No. 029 del 26 de junio de 2018, por el cual se designa al señor Héctor Miguel Parra López, como Rector de la Universidad Francisco de Paula Santander, para el periodo 2018-2021, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, la declaratoria de nulidad implica que el Consejo Superior Universitario rehaga la convocatoria para la designación del Rector de la Universidad Francisco de

Paula Santander.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda […]”. 8.1. El Tribunal declaró la nulidad del Acuerdo núm. 029 de 26 de junio de 2018, para el caso señaló que se debía estudiar las causales de nulidad alegadas

(numerales 3.° y 5.° del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señalando que: 8.1.1. Sobre la edad de retiro forzoso: consideró que se demostró que el señor Héctor Miguel Parra López cumplió 65 años de edad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 30 de diciembre de 20165, por lo que en principio

tenía derecho a seguir laborando por diez años más. 8.1.2. Sobre la reincorporación al servicio sin atender la prohibición general de los pensionados de reintegrarse al servicio oficial: consideró que el señor Héctor Miguel Parra López se encontraba incurso en una causal de inelegibilidad, teniendo en cuenta que se le había concedido la pensión de jubilación, mediante Resolución núm. 1152 de 24 de diciembre de 2015, y el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 no disponía dentro de sus excepciones que, un pensionado pudiera inscribirse como candidato a la rectoría, por lo que se demostró la causal que inhabilitaba la candidatura. 8.1.3. Sobre la causal de documentos electorales que contengan datos contrarios a la verdad: manifestó que las elecciones se realizaron el 1.° y 2.° de junio de 2018 y la designación se realizó el 26 de junio de 2016, es decir dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la elección; además, que la modificación del cronograma de ninguna manera invalidaba el proceso. Sentencia proferida el 11 de julio de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 54001 23 33 000 2018 00220 026 5 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas” 6 Acumulado 54001 23 33 000 2018 00225 00

9. La Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso en la parte resolutiva7:

“[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 2 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad electoral instaurada contra el Acuerdo No. 029 del 26 de junio de 2018 a través del cual se designa al señor Héctor Miguel Parra López como rector de la Universidad Francisco de Paula Santander para el periodo 2018-2021, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión […]”. 9.1. Consideró que al señor Héctor Miguel Parra López le era aplicable el artículo 31 del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 19688 y el artículo 122 del Decreto Reglamentario 1950 de 24 de septiembre de 19739 que disponían como edad de retiro forzoso los 65 años, y que no le era aplicable la Ley 1821 de 2016 como lo indicó erradamente el Tribunal. 9.2. Señaló asimismo, que tampoco le era aplicable el artículo 19 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199610, teniendo en cuenta que el señor Parra López había optado por el primer presupuesto previsto en la norma, según el cual, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de jubilación podía escoger dicho beneficio al cumplir la edad de retiro forzoso y, no por el segundo que era el de continuar en el servicio por diez años más, en donde la Sección Quinta tampoco estuvo de acuerdo con la decisión del Tribunal que consideró que el cargo de rector tenía una categoría de ser académico-administrativo, cuando los estatutos le asignan únicamente un perfil administrativo, por lo que consideró que:

“[…] Con anterioridad al acto de designación, el señor Parra López presentaba un impedimento en los términos del Decreto Reglamentario 1083 de 2015, por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso y porque en su estatus de pensionado, el cargo de rector no se encontraba dentro de las excepciones previstas en el artículo 2.2.11.1.5 que permiten el reintegro al servicio de pensionados, circunstancia que se verificó en el momento de la designación de acuerdo con el artículo 275-5 de la Ley 1437 de 2011 […]”. 9.3. A pesar de lo anterior, manifestó que el Gobierno Nacional mediante Decreto Reglamentario 1037 de 21 de junio de 201811, incluyó dentro de las excepciones 7 Cfr. Folios 1177 a 1192 (expediente en calidad de préstamo) 8 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones” 9 “Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil” 10 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” 11 “Por el cual se adiciona un numeral al Parágrafo del artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. de reintegro del servicio a pensionados el cargo de rector de los entes universitarios, siempre que no superaran la edad de 70 años, lo cual: “[…] trajo como consecuencia para el señor Parra López una variación sustancial

de su situación jurídica con respecto del derecho que esta norma le implicaba frente a la posibilidad de reintegrarse a un empleo público. El 26 de junio de 2018 el Consejo Superior de la Universidad Francisco de Paula Santander expidió el Acuerdo No. 029, por medio del cual se designó como rector al señor Héctor Miguel Parra López y ese día se produjo su posesión, tanto la designación, como la posesión del señor Parra López cumple con los requisitos legales, toda vez que el Decreto Reglamentario 1037 de 2018 habilitó desde el 21 de junio, a las personas menores de 70 años en el estatus de pensionados a reintegrarse al cargo de rector del ente universitario y el demandado tenía la edad de 67 años al momento de la designación […]”. 9.4. Por lo que concluyó que, el acto acusado no estaba incurso en la causal de nulidad contenida en el numeral 5.° del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que el señor Héctor Miguel Parra López para el momento de la designación y posesión, acreditó el cumplimiento de los requisitos legales para ejercer el cargo de rector, y que como el señor Parra López se encontraba devengando una pensión de vejez, se acreditó que el pago de la misma se encontraba suspendido. La solicitud de tutela Pretensiones

10. Los actores solicitaron en el escrito de tutela12: “[…] PRIMERA. Se amparen los derechos fundamentales conculcados por la Sección Quinta en su sentencia del 11 de julio de 2019 a la igualdad, al debido proceso y el acceso a cargos funciones públicas y los principios constitucionales de

los artículos 58 y 69 y al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-619-01. SEGUNDA. Se le ordene a la Sección Quinta del Consejo de Estado proferir nueva sentencia de fondo dentro del proceso del medio de control de nulidad electoral registrado bajo el radicado 54001 23 33 000 2018 00220 02. TERCERO. Las demás decisiones que pueda tomar la Sección Primera con fundamento en las facultades ultra y extrapetita del juez de tutela […]”. 12 Cfr. Folio 8 10.1. Los actores señalaron que en la sentencia supra se incurrió en los siguientes defectos: 10.1. Defecto sustantivo por cuanto se afectaron derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación, toda vez que no se tuvo en cuenta los artículos 29 y 69 de la Constitución Política de 1991 que señala que las universidades se rigen por sus propios estatutos, los cuales fueron compilados mediante Acuerdo núm. 048 de 27 de julio de 2007 del Consejo Superior Universitario que contiene el estatuto de la universidad y el reglamento de las elecciones contenido en el Acuerdo núm. 013 de 10 de febrero de 1995, por lo que los mismos disponen que “[…] el control de legalidad de los candidatos a presentarse para ser designados rector es al momento de la inscripción [...]”; el artículo 58 de la Constitución Política de 1991, al reiterar que el Consejo Electoral Universitario previo a la posesión del rector, debía verificar que los candidatos al momento de la inscripción cumplieran con los

requisitos legales y que quienes se presentaron a la consulta se podían escoger si hubieran obtenido el 20% de los votos consignados en las urnas; el numeral 7.° del artículo 40 de la Constitución Política al revocar la sentencia proferida en primera instancia, lo cual impidió a los demás integrantes del concurso ser elegidos como rector; y, por desconocimiento del precedente fijado en la sentencia C-619 de 2001. 10.2. Defecto procedimental, por cuanto no se respetaron los estatutos de la Universidad que señalan que el “control de legalidad” debe realizarse al momento de la inscripción, pero en la sentencia proferida en segunda instancia se consideró que se hacía al momento de la posesión, lo cual desconocía la autonomía universitaria. 10.3. Defecto fáctico, teniendo en cuenta que el Tribunal no tuvo en cuenta los siguientes documentos: i) el estatuto general de la Universidad, ii) el reglamento de elecciones, iii) el Acuerdo núm. 012 de 15 de marzo de 2018, iv) el boletín de prensa de 20 de junio de 018 del Consejo Electoral, v) el Acuerdo 012 de 15 de marzo de 2018 y vi) el boletin de prensa de 25 de mayo de 2018. Actuación

11. La doctora Nubia Margoth Peña Garzón, mediante escrito de 6 de agosto de 2019, manifestó su impedimento para intervenir en la acción de tutela de la referencia, por cuanto en ejercicio del encargo que le confirió la Sala Plena, a través del Acuerdo núm. 0156 de 5 de junio de 2019, del Despacho del que era titular el

doctor Alberto Yepes Barreiro, suscribió la sentencia de 11 de julio de 2019, objeto de la presente acción de tutela13; por lo anterior, la Sala por auto de 23 de agosto de 2019, declaró fundado el impedimento manifestado por la doctora, Consejera de Estado Nubia Margoth Peña Garzón14; el Despacho sustanciador por auto de 17 de septiembre de 2019, inadmitió la solicitud de tutela para que se allegaran los documentos que acreditaban que los actores actuaban en calidad de representante legal de la Veeduría y presidente de la Asociación Sindical15, y mediante auto de 18 de octubre de 201916, se admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los consejeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

12. Asimismo, dispuso vincular al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a la Universidad Francisco de Paula Santander y a los señores Héctor Miguel Parra López, Julio Alberto Tarazona Navas, Claudia Elizabeth Toloza y José Heriberto Moreno Granados, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndole un término de dos (2) días para rendir informe.

Informes de la parte demandada y de la parte vinculada

13. El señor Jorge Heriberto Moreno Granados solicitó acceder a las pretensiones de la acción de tutela, teniendo en cuenta que con la decisión proferida el 11 de julio de 2019, se vulneró el principio constitucional de la autonomía universitaria, al

no tener en cuenta que la verificación de los requisitos para ser rector de la Universidad Francisco de Paula Santander, se deben verificar al momento de la inscripción, y en ese orden de ideas, el señor Héctor Manuel Parra López para el 7 de mayo de 2018, no cumplía con los requisitos, al contar con una pensión de jubilación17. 13 Cfr. Folio 54 14 Cfr. Folios 57 a 58 15 Cfr. Folios 68 a 69 16 Cfr. Folios 111 a 112 17 Cfr. Folios 129 a 133

14. La señora Claudia Elizabeth Toloza Martínez luego de realizar un recuento de la actuación que culminó con la designación del rector de la Universidad Francisco de Paula Santander señaló que la Sección Quinta del Consejo de Estado al proferir la sentencia de 11 de julio de 2019 desconoció que la verificación de los requisitos legales para ser rector del centro educativo se hacía al momento de la inscripción de los candidatos, de conformidad con el estatuto universitario18.

15. El señor Héctor Miguel Parra López solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que los actores pretenden reabrir el debate y convertir la acción de tutela en una tercera instancia, cuando el juez natural decidió de fondo la demanda de nulidad electoral19.

16. La Universidad Francisco de Paula Santander solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, teniendo en cuenta que en dicha solicitud no se determinaron los defectos en los que supuestamente incurrió la Sección Quinta del Consejo de Estado, por cuanto solamente se limitaron a enunciar artículos de la Constitución Política de 1991 y a transcribir apartes de las providencia proferidas

en primera y segunda instancia en el proceso de nulidad electoral, sin determinar con certeza la supuesta vulneración a los derechos fundamentales invocados20.

17. El Ministerio de Educación Nacional solicito su desvinculación de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones bajo estudio, y que en caso de continuar como parte interesada, lo cierto es que no se demostró una vulneración de los derechos fundamentales invocados21.

18. La Sección Quinta del Consejo de Estado22 solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela o negar las pretensiones de la misma, teniendo en cuenta que de acuerdo a la solicitud, se observó que los actores pretendían reabrir el debate jurídico que ya fue objeto de sentencia, en la cual se realizó un análisis de los temas que resolvían el problema jurídico al revisar la autonomía universitaria; la edad de retiro forzoso para el cargo de rector de la universidad y, a su vez se abordó la naturaleza de la inhabilidad e impedimentos del mismo; la excepción 18 Cfr. Folios 136 a 146 19 Cfr. Folios 147 a 153 20 Cfr. Folios 168 a 169 21 Cfr. Folios 180 a 184 22 Cfr. Folios 187 a 195 prevista en la Ley 344 de 1996 para los académicos y la naturaleza administrativa o académica del cargo de rector; y, la prohibición de reintegro de una persona pensionada. 18.1. Ahora bien, la Sección Quinta con relación a los defectos señalados, indicó que de ninguna manera se incurrió en: i) defecto procedimental, por cuanto por el

contrario la sentencia se profirió de acuerdo a la regla de procedimiento establecida en los procesos electorales fijado en la Ley 1437 de 18 de enero de 201123, y en la demanda nunca se cuestionó si se cumplieron o no las disposiciones estatutarias y reglamentarias de la Universidad, sino el tema de discusión consistió en determinar si uno de los candidatos por gozar de la pensión de jubilación y tener la edad de 67 años tenía o no una inhabilidad o incompatibilidad para ser designado como rector; ii) defecto fáctico, por cuanto en la providencia se realizó un análisis probatorio sobre la autonomía universitaria, la edad de retiro forzoso y los regímenes aplicables, respecto de la prohibición del reintegro de una persona pensionada; iii) defecto sustantivo, por cuanto de ninguna manera se decidió con normas inexistentes, o inconstitucionales, o con una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

19. Durante el presente trámite, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

20. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 201724, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de

12 de marzo de 201925. 23 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 24 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela2 25 Reglamento Interno del Consejo de Estado. Generalidades de la acción de tutela

21. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Cuestión previa

22. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia.

23. Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 200626, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la

Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…).

La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos 26 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la

violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto [27]”. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”.

24. La Sala advierte que la Nación - Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

25. Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de segunda instancia de 11 de julio de 2019 dentro del proceso de nulidad electoral en el cual se discutía la designación del rector de la Universidad Francisco de Paula Santander durante el periodo de 2018 – 2021. En ese orden de ideas, el despacho sustanciador ordenó su vinculación como tercero con interés legítimo, por tratarse de un asunto de índole educativo, en el marco de un proceso de selección del rector de la Universidad supra y del cual había recibido quejas, por lo que, mediante oficio núm. 2018-EE096290 de 25 de junio de 201828 conminó a la Universidad para que se abstuviera de elegir un rector incurso en alguna inhabilidad o incompatibilidad.

26. En tal virtud, la Sala declarará no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegadas.

Problemas jurídicos

27. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 11 de julio de 27 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 28 Cfr. Folios 55 a 57 (expediente en calidad de préstamo) 2019, dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 54001 23 33 000 2018 00220 0229, incurrió en i) defecto sustantivo por cuanto se afectaron derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación; ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y iii) fáctico, porque a juicio de los actores se desconoció el principio constitucional de la autonomía universitaria, en donde además, no se valoraron las pruebas aportadas al proceso relacionadas con el estatuto universitario que determina que es al momento de la inscripción donde se debe hacer la revisión de los requisitos para participar en el proceso de

elección de rector de la Universidad, lo que trajo como consecuencia la designación del señor Héctor Miguel Parra López como Rector de la Universidad Francisco de Paula Santander

28. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) defecto sustantivo por cuanto se afectaron derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación; v) defecto sustantivo por deconocimiento del precedente judicial; vi) el defecto fáctico; y, finalmente, la vii) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

29. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello30,