CE-11001-03-15-000-2019-03493-00(AC)-2019

Radicado: 11001-03-15-000-2019-03493-00

Demandante: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Establecido por el Consejo de Estado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE – No acreditado / NEGACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS La Sala encuentra que tal como lo ha indicado la Sección Tercera, no existe una posición unificada respecto del valor probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, toda vez que como quedó en evidencia, algunas subsecciones los han reconocido con fundamento en el contenido de ese medio probatorio, mientras que otras han establecido que es necesario que éste sea valorado en conjunto con las demás pruebas obrantes en cada proceso. En este orden de ideas, la Sala considera que imponer alguna de las tesis que tiene la Sección Tercera frente al tema objeto de estudio, implicaría invadir la autonomía e independencia del Tribunal para acoger uno u otro criterio, pues como ya se expuso, no hay unanimidad al interior de la Corporación, razón por la cual esta autoridad judicial podía válidamente, con base en su sana crítica, las reglas de la lógica y de la experiencia, considerar que esta prueba no resultaba suficiente para

acceder a su reconocimiento. En ese sentido, no se desconoció precedente alguno. (…). [L]a Sala observa que la posición de la Sección Tercera de esta Corporación ha consistido en que la indemnización a forfait o legal no excluye la indemnización por daño o plena, toda vez que su causa o fuente son distintas. Lo anterior implica que la víctima puede recibir estas dos indemnizaciones, sin que entre ellas haya lugar a descuento o a subrogación cuando una es reconocida primero que la otra. Ahora bien, de lo expuesto por el Tribunal accionado se advierte que este admitió la compatibilidad entre la indemnización a forfait y aquella derivada de la responsabilidad extracontractual, sin embargo, el fundamento de su decisión fue que no se encontró demostrado el perjuicio alegado, lo que no desconoce el precedente de la Sección Tercera. En otras palabras, al evidenciarse que i) el Tribunal edificó su fallo sobre la base de que no se demostró el perjuicio material por lucro cesante, y ii) al no poder imponerle a la parte demandada la posición de la Sección Tercera que propugna porque el Acta de la Junta Médico Laboral sea prueba suficiente para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, esta Sección manifiesta que los defectos alegados no se configuraron. Finalmente en cuanto a los fallos de tutela del Consejo de Estado que el actor adujo se desconocieron, la Sala advierte que los mismos no constituyen precedente pues no fueron proferidos por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, bajo su función de

unificación o de revisión en sede de constitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la consejera Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-03493-00

Demandante: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03493-00(AC)

Actor: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

TERCERA – SUBSECCIÓN A Referencia: TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – No se configuran los defectos alegados SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud formulada por el señor Omar Yesid Gómez Mosquera, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la

Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Mediante escrito radicado el 31 de julio de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Omar Yesid Gómez Mosquera, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia dictada por la autoridad judicial dictada el 7 de marzo de 2019, mediante la cual se modificó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bogotá por cuanto revocó los perjuicios materiales reconocidos en primera instancia a la victima directa del daño dentro del medio de control de reparación directa radicado con el No. 11001-33-36-0361 Folio 1 del expediente de tutela. 2 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-03493-00

Demandante: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA 2015-00332-01 que adelantó el actor contra la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional.

2. Petición de amparo constitucional

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos

invocados y, en consecuencia, pidió: “… SEGUNDA: Que se deje sin efecto la sentencia dictada el día siete (07) de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, Magistrado Ponente doctora BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA, dentro del proceso 1100133360 36 2015 00332 01, actor Omar Yesid Gómez Mosquera y otros contra La Nación (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) EXCLUSIVAMENTE, en lo referente al tema de los perjuicios materiales por lucro cesante.

TERCERA: Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” que se dicte una nueva sentencia de segunda instancia en donde tenga en cuenta (i) la incapacidad del 96.7% reconocida mediante Acta de Junta Médica Laboral No. 75068 del 28 de enero de 2015 al soldado OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA, (ii) las sentencias de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2014, Exp 31170, C.P Enrique Gil Botero, Exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y Dra Olga Mélida Valle de De la Hoz, expediente 199900326 (31.172), y (iii) los argumentos expuestos en la tutela”2.

3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los

cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. El señor Omar Yesid Gómez Mosquera se desempeñaba como soldado profesional en el Ejército Nacional. 4.1. El 11 de mayo de 2013, mientras realizaba un registro activó un artefacto explosivo improvisado. 4.2. La lesión por el anterior hecho fue evaluada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en Acta No. 75068 del 28 de enero de 2015, que determinó una disminución de la capacidad laboral del 96.7% y unas secuelas consistentes en “A) pérdida anatómica transtibial pierna izquierda – B) depresión reactiva – C) cicatrices en economía corporal con defecto estético moderado – D) dolor muñón izquierdo”.

5. Con fundamento en lo expuesto, el actor y sus familiares iniciaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa. Conoció de la acción en primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

Que mediante fallo del 20 de junio de 2017, declaró administrativamente 2 Folio 3 del cuaderno principal del expediente de tutela. 3 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-03493-00

Demandante: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA

responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios ocasionados a los demandantes y ordenó el reconocimiento de unos valores por concepto de daños materiales en calidad de lucro cesante consolidado y futuro; perjuicios morales y daño a la salud. 5.1. Para arribar a la anterior decisión, el juez de primera instancia encontró que existió falla en el servicio por cuanto no se tomaron las medidas preventivas necesarias para instalar una patrulla móvil en una zona, para verificar si la misma es segura para los militares. 5.2. Igualmente, refirió que la compañía no contaba con un grupo antiexplosivos debidamente conformado, pues solo los acompañaba un canino, un gancho y una cuerda, por lo que hacía falta la presencia de dos detectoristas y un comandante, lo que permite evidenciar la falla por parte de la institución castrense.

6. Contra la anterior decisión, el Ejército Nacional y la parte actora interpusieron recurso de apelación. Correspondió por reparto el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección “A”, que dictó sentencia del 7 de marzo de 2019, modificó la providencia de primera instancia y no accedió al reconocimiento de los perjuicios materiales bajo la modalidad de lucro cesante. 6.1 Como sustento de su decisión consideró que no se acreditó el perjuicio material que adujo el demandante, pues no probó que hubiese dejado de percibir algún rubro económico con motivo del daño, por el contrario resaltó el Tribunal que en sede administrativa recibió una indemnización por compensación de la

capacidad laboral, en virtud de la denominada indemnización a for fait. Afirmó el Tribunal que además del acta de Junta Médica Laboral no se aportó ningún otro medio de prueba que permitiera la verificación de los daños reclamados, lo que hace imposible el reconocimiento de los perjuicios presuntamente ocasionados.

7. La sentencia de segunda instancia del proceso ordinario se notificó por edicto fijado el 24 de enero de 2019, desfijado el 28 de enero de la misma anualidad.

4. Sustento de la vulneración

8. La parte actora consideró que concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, para lo cual analizó el de inmediatez y el de relevancia constitucional, y, en relación con los presupuestos específicos de procedencia, consideró que se presenta un defecto fáctico y que se trata de un desconocimiento del precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre indemnización de perjuicios materiales ocasionados a militares por lesiones sufridas en desarrollo de su actividad.

9. Para desarrollar los cargos referidos, manifestó que el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que la indemnización a for fait y el reconocimiento y pago de perjuicios materiales no son excluyentes por cuanto se tratan de dos figuras totalmente diferentes teniendo en cuenta que sus causas también son disímiles, por lo que existe un grave desconocimiento del precedente entre otros contenido en las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de

Estado: 4 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-03493-00

Demandante: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA 9.1 “sentencia del 11 de abril de 2016, radicado No 36079; el 12 de junio de 2014, radicado 40727: el 27 de marzo de 2014, radicado No. 1996-00104-01; el 14 de mayo de 2014, radicado No. 33670; el 20 de febrero de 2014, radicado No. 30132: el 27 de septiembre de 2013, radicado No. 29259 y el 25 de agosto de 2009 bajo radicado No. 15793. Lo anterior amen de las sentencias proferidas en los fallos de tutela tales como los dictados el 28 de septiembre de 2017, radicado No. 201701947-00 por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y el 15 de febrero de 2018 con radicado 2018-01318-00 dictado por la Sección Quinta ídem”.

10. Luego de referir las anteriores decisiones resaltó que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reconocido en anteriores oportunidades los daños materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro a militares que han sufrido graves afectaciones como las padecidas por el actor, lo que además permite concluir una violación al derecho a la igualdad al no avalar dicha posibilidad en su caso.

11. Frente al defecto fáctico indicó que no se dio valor al Acta de Junta Médica Laboral donde se puede advertir el grado de afectación del accionante y su imposibilidad para realizar las labores que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, y que no se debe restar valor probatorio a tal documento además por que ha debido aplicarse el precedente contenido en la sentencia del 4 de julio de 2019 en el que la Sección Cuarta al resolver una acción de tutela radicado No. 2019-01105-01 en la que se concluyó que el Acta de Junta Médica laboral tiene plena validez probatoria para acreditar los perjuicios materiales.

12. También refirió que en decisión del 15 de agosto de 2018 Exp. 11001-33-36037-2012-00141-01 (55972) la Sección Tercera indicó “(…) el afectado principal era un conscripto, por lo que no tenía vocación de permanecer en el servicio de la fuerza pública, como sí la tiene el demandante en el asunto resuelto mediante la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 (Exp. 31172)”, en la que esta Corporación determinó la gravedad del daño con base en una acta de la Junta

Médica Laboral del Ejército Nacional.

5. Actuaciones procesales relevantes 5.1. Admisión de la demanda

13. Mediante auto del 5 de agosto de 20193, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, como autoridad judicial accionada.

14. Igualmente, se dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a la Juez Quinta Administrativa Oral de Bogotá, a los demás accionantes dentro de la acción de reparación directa, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso.

15. Finalmente, en la misma providencia se ordenó a la autoridad que tuviera en su poder el expediente del proceso ordinario radicado No. 11001-33-36-036-201500332-01 allegarlo en calidad de préstamo por el medio más expedito. 3 Folios 41 a 42 del cuaderno principal del expediente de tutela. 5 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-03493-00

Demandante: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA

5.2. Intervenciones 5.2.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”

16. La Magistrada Ponente de la Corporación accionada, mediante informe radicado el 16 de agosto de 2019, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que existe la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión e igualmente por cuanto a su juicio tampoco se configura un perjuicio irremediable.

17. Argumentó que la Sala accionada justificó con razonabilidad y congruencia los

motivos para negar la indemnización por la disminución de la capacidad laboral pues ya se había reparado con una indemnización administrativa por lo que solicitó declarar la improcedencia de la acción.

18. Afirmó que la premisa de la sentencia atacada fue aceptar la compatibilidad de la indemnización administrativa y la indemnización por pérdida de la capacidad laboral “porque la fuente del daño es distinta, cuando proviene i) de la relación laboral, para el caso de la pensión por invalidez del soldado voluntario, y ii) de la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que sufren sus agentes”.

19. Sin embargo, en la sentencia se distinguió la naturaleza del daño pues lo que reclamó por concepto de lucro cesante fue la pérdida de la capacidad laboral que ya había sido reparada mediante indemnización administrativa, con fundamento en la única prueba: el acta de la Junta Médica Laboral. Indicó que ese criterio atiende a las verdaderas reglas jurisprudenciales sobre la tipología del perjuicio.

20. Frente a la configuración del defecto fáctico señaló que no se configura toda vez que el acta que el actor cita como desconocida sí fue tenida en cuenta en el sentido de indicar que ya existía un reconocimiento administrativo fundado en ese mismo documento.

5.2.2. Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bogotá

21. La titular del Despacho mediante escrito radicado el 20 de agosto de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, luego de hacer un recuento de las actuaciones procesales surtidas al interior de la acción de reparación directa No. 11001-33-36-036-2015-00322-01 afirmó que en la providencia de primera

instancia sí se valoró el acta de junta médica y por ello se accedió al reconocimiento de los perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante futuro y consolidado. Aunado a lo anterior allegó en medio magnético el expediente ordinario solicitado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

22. Esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Omar Yesid Gómez Mosquera, a través de apoderado 6 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-03493-00

Demandante: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA judicial, según lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por los Decretos 1834 de 2017 y el 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problemas jurídicos

23. Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos que según los supuestos fácticos, las pretensiones de la demanda de tutela, las pruebas allegadas a la actuación y los cargos expuestos por la parte actora subyacen al caso concreto: 24. ¿Si la parte accionante acreditó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales?

25. De superarse los referidos requisitos, se analizará si la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales de la parte actora con ocasión de la decisión judicial cuestionada que le negó el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios materiales bajo la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, al incurrir en desconocimiento del precedente y defecto fáctico.

3. Razones jurídicas de la decisión

26. Para resolver los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

27. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,4 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.5

28. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.6

29. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta

el momento jurisprudencialmente”. 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). 7 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-03493-00

Demandante: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA

30. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86

Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser

ajeno a esas características.

31. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 3.2.1. Tutela contra tutela

32. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso ordinario de reparación directa instaurado por el accionante y otros en contra de la Nación –

Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3.2.2. Inmediatez

33. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección “A” el 7 marzo de 2019 y la solicitud de amparo fue presentada el 31 de julio de 2019, lo que para la Sala, sin necesidad de verificar la fecha de su ejecutoria, es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto es inferior a seis (6) meses.

3.2.3. Subsidiariedad

34. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa, la Sala encuentra superado este requisito pues por tratarse de una providencia que

resolvió en segunda instancia el proceso de reparación directa en relación con el reconocimiento de perjuicios materiales en la categoría de lucro cesante, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios.

35. Así mismo, frente a los argumentos de la parte actora, se advierte que no le aplican los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, pues los motivos que los sustentan no encuadran en los requisitos y causales que hacen procedente los recursos extraordinarios mencionados. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 8 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-03493-00

Demandante: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA 3.3.4. Relevancia constitucional

36. En el presente caso, la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso

que considera vulnerado con la sentencia que le negó el reconocimiento de la indemnización por daños materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro dada su pérdida de capacidad laboral, el cual conlleva el de acceso a la administración de justicia.

37. En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva de protección del contenido constitucionalmente vinculante de los derechos fundamentales invocados, los cuales tienen este rango, al tenor de lo dispuesto en los artículos 13 y 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal.

38. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana.

39. La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de

tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.

40. Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con respecto al cargo de defecto fáctico y desconocimiento del precedente.

4. Caso concreto

41. Al abordar el caso concreto, la Sala advierte que la parte actora considera que la autoridad judicial accionada desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad al negar el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante consolidado y futuro por la disminución en su capacidad laboral en un porcentaje de 96,7%. Afirmó el actor que se incurrió en desconocimiento del precedente y defecto fáctico al restarle valor probatorio al 9 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-03493-00

Demandante: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA acta de la Junta Médica Laboral en la que se podía advertir la imposibilidad de emplearse nuevamente.

42. Ahora bien, corresponde a la Sección Quinta analizar si, de acuerdo con los argumentos consignados en el escrito de tutela, la autoridad judicial incurrió en

defecto fáctico por indebida valoración de la copia del Acta de la Junta Médico Laboral; desconoció el precedente de la Sección Tercera relacionado con i) el valor probatorio del Acta de Junta Médico Laboral y ii) la compatibilidad de la indemnización a forfait y la indemnización del perjuicio material por lucro cesante. Frente a lo cual, anticipa la Sala que negará el amparo conforme a los argumentos que se explicaran.

43. Cabe aclarar que esta Sala abordará el estudio del defecto fáctico de forma conjunta con el desconocimiento del precedente relacionado con el valor probatorio del Acta de Junta Médico Laboral, toda vez que los dos giran en torno a si fue acertado o no que el Tribunal concluyera que no se demostró el perjuicio reclamado, a pesar de que obraba el acta que, en sentir del accionante es prueba que demuestra la existencia tanto del perjuicio material sufrido por la víctima como su monto.

44. Así mismo, es importante poner de presente que la Sala rectificó8 la posición que venía asumiendo según la cual, en casos como el que es objeto de estudio en esta oportunidad, el acta de Junta Médico Laboral es prueba suficiente para acreditar el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales por lucro cesante.

Lo anterior, teniendo en cuenta que algunos de los fallos de tutela9 que fueron proferidos en primera instancia en ese sentido, fueron revocados por la Sección Tercera, que fue enfática en señalar que: “En éste orden de ideas, no podía la Sección Quinta de ésta Corporación afirmar que existe una posición unificada en la Sección Tercera sobre el valor probatorio

del Acta de la Junta Médico Laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por daños causados a soldados conscriptos, pues tal como se analizó en líneas precedentes aunque algunas Subsecciones consideran que dicha prueba es suficiente para acceder a su reconocimiento, otras estiman que es una prueba residual, que debe ser valorada en conjunto con las demás pruebas y las demás solo se limitan a utilizar el porcentaje de