CE-11001-03-15-000-2019-03493-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Por inexistencia de criterio unificado / SENTENCIA DE TUTELA - Regla general efecto inter partes / SENTENCIA DE TUTELA - Efecto inter comunis debe ser expreso / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daños causados a soldados conscriptos / PERJUICIOS MATERIALESReconocimiento / JUNTA MÉDICO LABORAL – Acto como prueba para demostrar el perjuicio material por lucro cesante En el caso bajo estudio el accionante sostiene que la corporación judicial accionada incurre en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria al negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, desatendiendo el acta de la junta médico laboral que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado como prueba idónea para acreditar la ocurrencia de los mismos y su estimación cuantitativa. (…) el accionante sostiene [incurrió en desconocimiento del precedente] (…) [R]esulta pertinente precisar que la Corte Constitucional explica (…) [que] por regla general, los efectos de las decisiones que profiere en su labor de revisión de las sentencias de tutela son inter partes, es decir solo afectan a los extremos procesales involucrados (…) salvo que de manera expresa se les reconozca efectos inter comunis, lo que no ocurre en el caso de las providencias citadas como desatendidas. Por tanto, las sentencias de

tutela que el actor estima desconocidas no constituyen precedente de obligatoria observancia en el caso concreto. (…) se corrobora que no existe una posición unificada en la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto del valor probatorio del acta de la junta médica laboral para obtener el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante con ocasión de los daños causados a los soldados conscriptos, en tanto algunas subsecciones consideran que dicha prueba es suficiente para lograr su reconocimiento, mientras que otras consideran que tal elemento de juicio debe valorarse en conjunto con las demás pruebas, y se concretan a tomar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para liquidar los perjuicios materiales. (…) Así las cosas, ante la ausencia de una posición unificada que constituya precedente, cualquier criterio que se adopte al respecto se entiende razonable y, por ende, la decisión adoptada en el asunto bajo estudio, que se aviene a uno de ellos, no puede considerarse como lesiva de derechos fundamentales. (…) En ese entendido no se configura ningún defecto o actuación irregular que resulte lesiva de los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual ha de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó el amparo (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 241 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 48 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03493-01(AC)

Actor: OMAR YESID GÓMEZ MOSQUERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN

TERCERA SUBSECCIÓN A SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide la impugnación presentada por el señor Omar Yesid Gómez Mosquera, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Omar Yesid Gómez Mosquera, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 7 de marzo de 2019, al modificar el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, por cuanto confirmó los perjuicios morales y revocó los perjuicios materiales – lucro cesante reconocidos a su favor en esa providencia dictada dentro del medio de control de reparación directa adelantado en contra de

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

II. HECHOS De conformidad con lo dispuesto por el señor Omar Yesid Gómez Mosquera en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Mediante sentencia de 30 de junio de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la responsabilidad administrativa de La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en las lesiones por él sufridas el 11 de mayo de 2013, al activar un artefacto explosivo improvisado que le causó una disminución de capacidad laboral del 96.7%. Además, condenó a la autoridad responsable a pagar: i) daños materiales (lucro cesante consolidado y futuro) y ii) perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral. Dicha sentencia fue apelada por las partes.

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 7 de marzo de 2019, confirmó los perjuicios morales reconocidos en el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá, y lo modificó por cuanto revocó los perjuicios materiales (lucro cesante) reconocidos a la víctima directa, y declaró la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, dentro del proceso 11001-33-36-036-2015-0332-01, de acuerdo con los fundamentos fácticos demostrados con las normas constitucionales y legales y con la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso bajo estudio.

Adoptó tal decisión al considerar que no se probó que el afectado hubiera dejado de percibir algún rubro económico con motivo del daño, sino que, por el contrario, en sede administrativa recibió una indemnización por compensación de la disminución de la capacidad laboral, en virtud de la indemnización a for fait. En criterio del señor Gómez Mosquera la sentencia de segunda instancia le vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso e incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, así como en el desconocimiento del precedente jurisprudencial al revocarle el pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante decretados por el juez de primera instancia. Planteó que en los casos en que se discute la responsabilidad del Estado por daños generados a soldados, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha aceptado el acta de la junta médico laboral como prueba para el reconocimiento y la estimación de la indemnización del lucro cesante derivado de las lesiones, además de las posibles presunciones de hecho que se estiman para la liquidación de la indemnización de perjuicios, lo anterior sin desconocer situaciones especiales como las estudiadas en la sentencia de 27 de septiembre de 2007, radicación 05001-2331-000-1999-02915-01 en que se abstuvo de liquidar la indemnización con base en el acta de junta médico laboral por cuanto había posibilidad de recuperación y no porque no fuera prueba válida e idónea para tal fin, a partir de lo cual condenó en abstracto. Puso de presente que al expediente se allegó copia del Acta de la Junta Médico Laboral 75068 de 28 de enero de 2015, en la cual se dictaminó un 96.7% de

disminución de su capacidad laboral, se determinó su invalidez y se le declaró no apto para seguir ejerciendo su profesión de militar. Expresó que de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, al tener el 96.7% de disminución de la capacidad laboral, la indemnización se debió liquidar « […] por el 100% y con el monto del total del salario devengado para la época de los hechos debidamente actualizado que era de (…) $1.042.247.oo […]», lo cual no ocurrió así, por lo que debe expedirse una sentencia adicionando la inicial. Citó como precedentes desconocidos los siguientes: i) sentencia de 11 de abril de 2016, rad. 36079; ii) sentencia de 12 de junio de 2014, rad. 40727; iii) sentencia de 27 de marzo de 2014, rad.1996-00104-01; iv) sentencia de 14 de mayo de 2014, rad. 33670; v) sentencia de 20 de febrero de 2014, rad. 30132; vi) sentencia de 27 de septiembre de 2013, rad. 29259, vii) sentencia de 25 de agosto de 2009, rad. 15793; dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y las sentencias de tutela: viii) de 28 de septiembre de 2017, rad. 2017-01947-00 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y ix) de 15 de febrero de 2018, rad. 2018-01318-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. También se refirió a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 31172

en la que se determinó la gravedad del daño con fundamento en el acta de la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional.

III. LAS PRETENSIONES La parte accionante solicitó en su demanda la declaratoria de las siguientes pretensiones: « […] PRIMERA.- Que se amparen los derechos fundamentales de OMAR YESID GOMEZ MOSQUERA, en relación con los derechos fundamentales vulnerados, a saber, el derecho a la igualdad y el derecho al debido proceso.

SEGUNDA.- Que se deje sin efecto la sentencia dictada el día siete (07) de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, Magistrado ponente doctora BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA, dentro del proceso 1100133360 36 2015 00332 01, actor OMAR YESID GOMEZ MOSQUERA y otros contra La Nación (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), EXCLUSIVAMENTE, en lo referente al tema de los perjuicios materiales por lucro cesante. TERCERA.- Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, que dicte una nueva sentencia de segunda instancia en donde tenga en cuenta (i) la incapacidad del 96.7% reconocida mediante Acta de Junta Médica Laboral No 75068 del 28 de enero de 2015 al soldado OMAR YESID GOMEZ MOSQUERA, (ii) las sentencias de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz,

expediente 199900326 (31.172), y (iii) los argumentos expuestos en la tutela. PERJUICIO MATERIALES Los perjuicios materiales deben liquidarse con base en un invalidez del 100% y se deben tener en cuenta los siguientes parámetros, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado. (i) Edad de la víctima y vida probable según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Financiera. (ii) Total de haberes devengados debidamente actualizados (salario que devengaba el soldado profesional OMAR YESID GOMEZ MOSQUERA que obra en el expediente al momento de proferirse la nueva sentencia folio 15 C 1. (la sentencia de primera instancia lo liquidó con un salario inferior al realmente devengado y debe enmendarse el error. (iii) 25% adicional a título de prestaciones sociales. (iv) Indemnización debida o consolidada que se liquida desde la fecha de los hechos hasta la fecha en que se produzca el fallo definitivo. (v) Indemnización futura o anticipada: se liquida desde la fecha de la sentencia definitiva y hasta la vida probable de la víctima. (vi) Porcentaje de incapacidad laboral del 100%. CUARTA.- En los demás puntos estese a lo resuelto por la sentencia de segunda instancia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” MP BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA que reconoció los perjuicios morales y el daño a la salud de OMAR YESID GOMEZ MOSQUERA y de su grupo familiar […] ».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

Mediante auto de 5 de agosto de 20191, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los Magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Asimismo se vincularon en calidad de terceros con interés a La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y a los señores María Martha Mosquera Perea, Gumercindo Gómez Murillo, Eris Leven Gómez Mosquera, Yuvis Yuverleis Perea Mosquera, Yuberney Gómez Pino, Divier Jesús Gómez Pino y Juana Emilia Perea, por haber sido partes en el proceso de reparación directa 11001-33-36-036-2015-00332-01.

V. INTERVENCIONES

1 Magistrada Ponente Rocío Araujo Oñate. V.1. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la magistrada ponente2 de la decisión objeto de tutela, solicitó que se declarara improcedente el amparo invocado porque los motivos de inconformidad que le asisten a la parte accionante bien pudieron plantearse mediante la interposición del recurso extraordinario de revisión, y porque tampoco se configura la existencia de un perjuicio irremediable pues en el fallo de reparación directa se justificó con razonabilidad y congruencia la negación de la indemnización por la disminución de la capacidad laboral, que ya se había reparado con una indemnización administrativa por ese mismo concepto y por cuanto la prueba sí fue valorada, precisamente para establecer cuál era el daño a

reparar. Expuso que en el presente asunto el tutelante acusa la indebida valoración de una prueba lo que, según el criterio de éste, significa que se vulneró el debido proceso por cuanto todos los procesos judiciales deben seguir un curso normal, dentro del cual está la congruencia que debe existir con la jurisprudencia de los órganos límites de las jurisdicciones. Argumentó que la congruencia de la sentencia, principio regulado en el artículo 281 del Código General del Proceso, implica que la decisión debe guardar correspondencia con las pretensiones de la demanda, los planteamientos de las partes, las pruebas del proceso, y la jurisprudencia de los órganos límites, frente a lo cual advierte que la indemnización por lucro cesante tiene relación directa con dicho principio, tal como lo resaltó la Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación, en el marco de las personas privadas de la libertad, en los términos siguientes: « […] Sin embargo, a juicio de la Sala, resulta mejor, con miras a un adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados garantiza de manera efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio dispositivo, los cuales orientan la actividad y las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo […] ». 2 Bertha Lucy Ceballos Posada. En ese orden de ideas, planteó que el examen sobre la congruencia entre esa

decisión con la pretensión de la demanda, las pruebas y las reglas jurisprudenciales, bien puede surtirse por la vía de revisión de la sentencia. Resaltó que tal conclusión coincide con la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, adoptada mediante sentencia de 11 de octubre de 2018, AC11001-03-15-000-2018-02768-00, a través de la cual se decidió una tutela presentada en contra de una providencia que declaró improcedente una demanda de reparación directa, en la que también se acusaba el incumplimiento del precedente judicial, confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia de 14 de febrero de 2019. En cuanto al precedente judicial sobre la compatibilidad de las indemnizaciones, expuso que el accionante sostiene que resulta contradictorio que se haya negado el reconocimiento del lucro cesante cuando por vía jurisprudencial es claro que no existe incompatibilidad entre el pago de una pensión de invalidez y el lucro cesante. Sin embargo, expuso que la premisa de la sentencia acusada fue la de aceptar tal compatibilidad porque la fuente del daño es distinta, cuando proviene: i) de la relación laboral para el caso de la pensión de invalidez del soldado voluntario, y ii) de la responsabilidad extracontractual del Estado por daños que sufren sus agentes. Al respecto explicó que la sentencia distinguió la naturaleza del daño, por cuanto lo que se reclamó por concepto de lucro cesante fue la pérdida de la capacidad laboral del accionante, que ya había sido reparada mediante la indemnización

administrativa, con fundamento en la única prueba: el acta de la junta médica laboral. Resaltó que ese criterio atiende las verdaderas reglas jurisprudenciales sobre la tipología del perjuicio, recientemente unificadas para quien fue privado injustamente de la libertad, pero que en este caso muestran la importancia de insistir en que el perjuicio debe ser cierto y real. Al respecto precisó que en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, rad 73001-23-31-000-2009-0013301, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, se dispuso lo siguiente: « […] Los perjuicios materiales solo pueden decretarse previo estudio motivado y razonado que tenga en cuenta las pretensiones y las pruebas aportadas por la parte; así solo se puede conceder al demandante el perjuicio reclamado, a partir de la apreciación razonada y específica que el juzgador realice de los medios probatorios obrantes en el expediente, en las que se consideren las circunstancias concretas que permitan deducir que, en efecto, la detención le generó la pérdida de un derecho cierto a obtener el ingreso que, de no haberse producido el daño, habría seguido percibiendo o podría haber percibido como producto de la labor que desempeñaba antes de ser privado de la libertad o que iba a empezar a percibir en razón de una relación existente pero que apenas iba a empezar a cumplirse […]». Destacó que la relación de sentencias referidas por el accionante tampoco constituye precedente judicial, pues no explicó en concreto cuál es la identidad con este evento; además ninguna de las sentencias aludidas contiene una regla

decisional, ni resuelve un caso que tenga identidad fáctica con el presente. Explicó que por guardar identidad fáctica con el presente asunto, se debe considerar la tesis de la sentencia de reparación directa que ya fue examinada por el Consejo de Estado en un caso análogo, que negó el amparo solicitado al considerar que la decisión fue motivada en forma razonable y según las reglas de la autonomía judicial (exp.11001-03-15-000-2017-01345 C .P. Gabriel Valbuena Hernández). En cuanto al reclamo del accionante por la indebida valoración probatoria del acta de junta médico laboral que evaluó el porcentaje de pérdida laboral, para lo cual citó la sentencia de 4 de julio de 2019, expediente de tutela 11001-03-15-0002019-01105-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, planteó que la situación fáctica estudiada en dicho fallo no es semejante a la que se estudia en esta oportunidad porque en este caso sí se valoró expresamente dicha prueba y se destacó que demuestra la pérdida de capacidad laboral del señor Gómez Mosquera, es decir un daño que ya había sido reparado con una indemnización por vía administrativa. Aclaró que no existe la línea jurisprudencial aludida por el accionante, sino que hay dos posturas opuestas como lo dijo al Sección Tercera en la acción de tutela de 14 de febrero de 2019, rad. 11001-03-15-000-2018-03665-01, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. V.2. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección

Primera, a través de su titular3, rindió el informe que le fue solicitado. Expuso que el accionante fundamenta la acción de tutela en que la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, pasó por alto el valor probatorio que tiene el acta de junta médica laboral para efectos de reconocer y liquidar la indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante posición reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues se limitó a señalar que no hubo perjuicio material y nada dice sobre la mencionada acta. En relación con los argumentos expuestos por el accionante, manifestó que el despacho de primera instancia concluyó que se configuró una falla del servicio, en primer lugar, por cuanto se desconocieron las instrucciones de registro en búsqueda de material explosivo en la zona en donde se iba a instalar la base de patrulla móvil; en segunda medida, por cuanto no se asignó un adecuado y completo equipo EXDE a las compañías para el desarrollo de la misión táctica y se pasó por alto que la zona donde se realizaría la operación militar era considerada 3 Jueza Natalia Sofía Muñoz Torres. de alto riesgo por los antecedentes y los eventos ocurridos con minas antipersonas. Agregó que, para efectos de la indemnización por daño material en la modalidad de lucro cesante, valoró el acta de junta médico laboral en donde se diagnosticó trauma en la pierna izquierda por artefacto explosivo improvisado que ocasionó amputación traumática que dejó como secuela pérdida anatómica y en el que se

determinó una pérdida de la capacidad laboral del 96%. V.3. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y los señores María Martha Mosquera Perea, Gumercindo Gómez Murillo, Eris Leven Gómez Mosquera, Yuvis Yuverleis Perea Mosquera, Yubereney Gómez Pino, Divier Jesús Gómez Pino y Juana Emilia Perea, guardaron silencio.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019, la Sección Quinta, del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […] PRIMERO: NEGAR la petición de amparo constitucional deprecada por el señor Omar Yesid Gómez Mosquera, a través de apoderado judicial, por las consideraciones expuestas en la presente providencia.

TERCERO: (SIC) NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de que la sentencia no sea debidamente impugnada, ENVIAR a la Corte Constitucional este proceso para su eventual revisión.

QUINTO: Ejecutoriada la sentencia, remitir el expediente allegado en calidad de préstamo al despacho judicial de origen […]».

La citada Sección adoptó tal decisión por cuanto encontró que la acción de tutela cumplía con los requisitos generales de procedibilidad, referentes a la inmediatez porque fue presentada oportunamente, y de subsidiariedad porque en contra del fallo se ejercieron los recursos ordinarios y no le aplican los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, además estableció que el estudio del presente caso es

relevante desde el punto de vista constitucional. Concretó su análisis en determinar si la autoridad judicial accionada: i) incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de la copia del Acta de la Junta Médico Laboral, y ii) desconoció el precedente de la Sección Tercera relacionado con el valor probatorio del acta de junta médico laboral y la compatibilidad de la indemnización a fortfait y la indemnización del perjuicio material por lucro cesante. Además advirtió que abordaría el estudio del defecto fáctico de manera conjunta con el defecto de desconocimiento del precedente relacionado con el valor probatorio del acta de junta médico laboral, toda vez que tales defectos giran en torno a si fue acertado que el Tribunal concluyera que no se demostró el perjuicio reclamado, a pesar de que obraba el acta que, en sentir del accionante, es prueba que demuestra la existencia tanto del perjuicio material sufrido por la víctima como de su monto. Puso de presente que la Sala rectificó la posición que venía asumiendo según la cual, en casos como el que es objeto de estudio en esta oportunidad, el acta de la Junta Médico Laboral es prueba suficiente para acreditar el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales por lucro cesante, teniendo en cuenta que algunos de los fallos proferidos en primera instancia en ese sentido, fueron revocados por la Sección Tercera, que fue enfática en señalar que: « […] En éste orden de ideas, no podía la Sección Quinta de ésta Corporación afirmar que existe una posición unificada en la Sección Tercera sobre el valor

probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por daños causados a soldados conscriptos, pues tal como se analizó en líneas precedentes aunque algunas Subsecciones consideran que dicha prueba es suficiente para acceder a su reconocimiento, otras estiman que es una prueba residual, que debe ser valorada en conjunto con las demás pruebas y las demás solo se limitan a utilizar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral allí contenido para liquidar los perjuicios materiales respectivos […] ». Negrillas no originales. En relación con el cargo según el cual el Acta de Junta Médico Laboral obra como prueba para demostrar el perjuicio material por lucro cesante, resaltó que se presentaron como desatendidas seis sentencias que identificó por su número de radicación, despacho y subsección que las profirieron, además se refirió al porcentaje de pérdida de capacidad laboral de los demandantes en cada una de ellas y a los perjuicios materiales que les fueron reconocidos. También destacó que frente al punto objeto de estudio el Tribunal accionado manifestó que del análisis y valoración en conjunto del material probatorio obrante en el expediente, no se logró demostrar el perjuicio reclamado por el actor, como tampoco su monto, razón por la cual no podía ser reconocido. Encontró que, tal como lo ha indicado la Sección Tercera del Consejo de Estado, no existe una posición unificada respecto del valor probatorio del acta de la junta médico laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, toda vez que como quedó en evidencia, algunas subsecciones los han

reconocido con fundamento en el contenido de la referida acta, mientras que otras han establecido que es necesario que ésta sea valorada en conjunto con las demás pruebas obrantes en cada proceso. En ese orden de ideas, consideró que imponer alguna de las tesis que tiene la Sección Tercera respecto del tema bajo estudio implicaría invadir la autonomía e independencia del Tribunal para acoger uno u otro criterio, pues como se dejó expuesto, en el interior del Consejo de Estado no existe una posición unificada respecto de dicho tema, razón por la cual la autoridad judicial podía válidamente, con fundamento en la sana crítica, las reglas de la lógica y de la experiencia, considerar que esa prueba no resultaba suficiente para acceder a su reconocimiento. También estableció que la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha consistido en que la indemnización a fort fait o legal no excluye la indemnización por daño o plena, toda vez que su causa o fuente son distintas, lo que indica que la víctima puede recibir estas dos indemnizaciones, sin que entre ellas haya lugar a descuento o a subrogación cuando una es reconocida primero que la otra. Indicó que de lo expuesto por el Tribunal accionado se advierte que este admitió la compatibilidad entre la indemnización a fort fait o legal y aquella derivada de la responsabilidad extracontractual, sin embargo resaltó que el fundamento de su decisión fue que no se encontró demostrado el perjuicio alegado, lo que no desconoce el precedente de la Sección Tercera. En otras palabras, sostuvo que los defectos alegados no se configuran por cuanto: i) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, edificó su fallo

sobre la base consistente en que no se demostró el perjuicio material por lucro cesante, y ii) no pudo imponérsele a la parte demandada la posición de la Sección Tercera que propugna porque el acta de la junta médico laboral sea prueba suficiente para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Finalmente y en cuanto a los fallos de tutela del Consejo de Estado que el actor adujo como desatendidos, advirtió que los mismos no constituyen precedente pues no fueron proferidos por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en ejercicio de sus funciones de unificación o de revisión en sede de constitucionalidad.

Salvamento de voto: una de las consejeras4 integrantes de la Sala de Decisión salvó el voto por cuanto no comparte que en el fallo se estudiaran conjuntamente los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente para negar en un solo bloque argumentativo la vulneración de los derechos invocados. Adujo que si bien no se presentó el desconocimiento del precedente por no existir una posición unificada, alegó que sí se presentó el defecto fático.

Reiteró que la Sección Quinta del Consejo de Estado, desde hace tiempo y en forma reiterada, ha considerado que el acta de la junta médico laboral sí es válida para acreditar perjuicios, razón por la cual se debió amparar el derecho fundamental al debido proceso 4 Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez del actor, pues en el plenario se acreditó, con fundamento en dicha acta, que se le calificó con una pérdida de capacidad laboral en el porcentaje indicado, lo que estableció su

invalidez y lo declaró no apto para seguir ejerciendo la actividad militar. Planteó que la ausencia de posición unificada frente al tema bajo estudio, no permite soslayar la existencia de un defecto fáctico en la medida que el tribunal accionado debe valorar el acta y dar razones para indicar si tiene la aptitud para demostrar perjuicio o no, acogiendo alguna de las posiciones existentes al interior de la Sección Tercera sobre la materia.

VII. LA IMPUGNACIÓN El accionante, a tr