CE-11001-03-15-000-2019-03508-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el actual del Consejo de Estado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS Al respecto la Sala pone de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en temas laborales, en diferentes oportunidades ha resuelto acciones de tutela en las cuales expuso que la prima de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial para liquidar tanto pensiones como prestaciones sociales (…) en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello. (…) En ese contexto y poniendo de relieve que la parte actora plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esta Sala considera que la Subsección D, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en la sentencia de 17 de enero de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del

Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. (…) Lo anterior por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de la controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. (…) En efecto, el señor Leonel Capera Guarnizo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías causadas desde el nacimiento del derecho, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. (…) Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el a quo sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, tal como se expuso con anterioridad. (…) En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la parte

actora, como quiera que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03508-01(AC)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA

DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F La Sala decide la impugnación presentada por la Fiduciaria La Previsora S.A, que actúa como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La Fiduciaria La Previsora S.A., que actúa como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisrora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, en adelante La Fiduprevisora, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Subsección F, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de la sentencia de 15 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo de 7 de noviembre de 2017, que condenó a la entidad accionante a reliquidar los haberes salariales y prestacionales del accionante incluyendo a la prima especial de riesgo en la base de liquidación.

II. HECHOS De conformidad con lo dispuesto por La Fiduprevisora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor Leonel Capera Guarnizo laboró en el cargo de criminalístico 211-06 en el área operativa, desde el 17 de abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2013, y devengó prima de riesgo en cuantía de 35%, pero únicamente desde el día 1º de enero de 2008, en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Mediante escrito radicado el 2 de abril de 2014, solicitó al DAS, –suprimido-, el

reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, de la prima de riesgo prevista en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, y como consecuencia de ello, que se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas, y las que se causen en el futuro, lo cual le fue decidido desfavorablemente mediante acto administrativo E-2310,18-201405839, notificado el 09/04/2014. A través de apoderado judicial pidió la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 por ser manifiestamente lesivo de normas constitucionales, y la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. Fijó como problema jurídico a dilucidar el siguiente: « […] determinar si el demandante en su condición de ex empleado del DAS tenía derecho a que se le inaplicara por inconstitucionalidad la expresión “no constituye factor salarial” prevista en el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, y en consecuencia, a que se tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales devengadas, desde la fecha en que nació el derecho, y las que se causen a futuro. Como con secuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pidió que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de las cesantías causadas desde el nacimiento del derecho, así

como el reajuste de los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor de salario; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A., y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada […] ». Mediante sentencia de 7 de noviembre de 2017, el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que si bien es cierto que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, señaló que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y que el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 la excluyó como emolumento computable para efectos de establecer la base de liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del DAS, la realidad es que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, precisó que la prima de riesgo ostenta naturaleza salarial y, por ende, debe ser computada para efectos de calcular el ingreso base para liquidar la pensiones de los empleados del DAS. Por tal razón inaplicó el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, declaró la nulidad del decreto mediante el cual se negó la prima de riesgo, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reliquidar las prestaciones. La parte demandada interpuso el recurso de apelación, y mediante sentencia de 15 de marzo de 2019, la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido de inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994,

y señalar como factor prestacional la prima de riesgo. Planteó que la sentencia de 15 de marzo de 2019 incurrió en los defectos de: i) interpretación equivocada del precedente jurisprudencial, ii) desconocimiento de la potestad legislativa, y iii) violación directa de la Carta Política. Expresó que se configuró el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, al determinar que la prima de riesgo que devengaban los ex servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, sí constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales percibidas por tales empleados, independientemente de lo señalado en el Decreto 2646 de 1994, artículo 4, que niega tal condición. Lo anterior por cuanto, según el Tribunal, la referida prima constituye una retribución directa y constante de los empleados del extinto DAS. Destacó que el anterior argumento se superó con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la que analizó un caso de reliquidación pensional de un funcionario del DAS y concluyó que en el IBL solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones, situación que constata que la prima de riesgo no tiene incidencia prestacional, como establece el Decreto 2646 de 1994, al negar expresamente el carácter salarial de la mencionada partida. Alegó el desconocimiento de la potestad legislativa por cuanto « […] ante la claridad de que la norma contentiva de la prima de riesgo como factor salarial, descansa de

forma exclusiva y excluyente en el Congreso, no puede el Juez de lo Contencioso Administrativo inaplicar el contenido de una ley que no ha sido derogada, ni declarada inexequible, ni nula, ya que ello deslegitimaría el contenido del artículo 230 de la Constitución, según el cual: “(…) Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial […] ». Adujo que se vulneró de manera directa Constitución Política al conculcar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por cuanto la corporación judicial incurrió en vías de hecho que están proscritas en un Estado Social de Derecho.

III. LAS PRETENSIONES La parte accionante pidió en su demanda lo siguiente: “[…] PRIMERO. TUTELAR, los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho a la defensa y a la igualdad establecidos en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia, de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. extinto DAS y demás que se encuentren vulnerados.

SEGUNDO. DECLARAR, que la sentencia del quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019), proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia. TERCERO. DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia proferida por Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 15 de marzo de 2019 dentro del proceso número

11001-33-35-718-2014-00082-02 y ordenar proferir una nueva sentencia a fin de que se garantice el debido proceso, defensa e igualdad conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación señalados en la presente acción […] ».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 12 de agosto de 2019, el magistrado sustanciador1 admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. También ordenó lo propio respecto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

A todos les cedió el término de tres (3) días para que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

V. INTERVENCIONES

1 Gabriel Valbuena Hernández V.1. La Jueza 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá2, manifestó que las razones que sustentan el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho fueron expuestas en dicha providencia por quien en ese momento fungía como juez del proceso, que se contraen a lo siguiente: - El artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, establece que la prima especial de riesgo es un emolumento de carácter permanente que no constituye factor salarial, por lo que no está llamada, prima facie, a integrar la base de liquidación de los demás factores salariales y prestacionales que cobijan a los demás empleados del DAS. Así se dispuso en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 17 de mayo de 2007, expediente número 73001-23-31-000-2004-00795-01, C.P.

Bertha Lucía Ramírez de Páez, y el 27 de mayo de 2010, expediente número 25000-23-25-000-2002-90242-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. - Posteriormente, la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de abril de 2011, expediente número 76001-23-31-0002007-00249-01, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, determinó que la prima de riesgo debe conformar la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del DAS a los cuales se les venía reconociendo, posición que fue acogida en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en pleno, dentro del expediente 4400123-31-000-2008-00150-01, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve. - La interpretación de unificación reseñada, aunque adoptada en el marco de un conflicto de reliquidación pensional, se estima aplicable a casos como el presente, en los cuales se debate el carácter de factor salarial de la prima especial de riesgo para efectos de liquidación de factores salariales y prestaciones sociales, tal como fue avalado por el Consejo de Estado en sentencias de 16 de abril de 2015, C.P. María Elizabeth García González, y de 6 de agosto de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez, providencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del expediente 11001-03-15-000-2014-04249-00/01. La razón para ello fue determinar el carácter de salario de la aludida prestación.

2 Yineth Córdoba Parra - Bajo las anteriores apreciaciones se concluye que, para la liquidación de los factores salariales y prestacionales de los empleados del DAS a los cuales se les venía reconociendo y pagando la prima especial de riesgo establecida en los artículos 1 a 3 del Decreto 2646 de 1994, ha de reconocerse el carácter salarial de dicho concepto en razón a su habitualidad y periodicidad, teniendo en cuenta que es un emolumento que estableció en clara retribución de los servicios que prestaba el personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad. Con fundamento en lo anterior concluyó que la providencia de primera instancia dio aplicación a las normas constitucionales y legales que regulaban el tema y al precedente que en ese momento orientaba lo relacionado con el reconocimiento de la prima de riesgo, decisión que finalmente no cobró ejecutoria, en virtud del recurso de apelación presentado en su contra. V.2. El señor Leonel Capera Guarnizo, demandante en nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial, expuso que la acción de tutela no debe ser el medio para adelantar una tercera instancia frente a una sentencia debidamente ejecutoriada, proferida y decidida en derecho, aparte de que los principios constitucionales de la primacía de la realidad sobre las formas, del contrato realidad y el concepto de salario establecido por el Consejo de Estado son de obligatoria acogida, tal como lo hizo el fallador de segunda instancia, al considerar que estaban acreditados los elementos que jurisprudencialmente han sido reiterados para considerar cuándo un pago se reputa como tal. Planteó que la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, emitida por la

Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se fundamentó en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en la sentencia de tutela proferida por la Sección Primera de esa misma corporación judicial el 16 de abril de 2015, según las cuales la prima de riesgo constituye factor salarial por haber sido recibida en forma periódica y como retribución directa del servicio. Manifestó que disiente de lo pretendido por la parte accionante, en razón a que erradamente pretende pasar por alto y que se desconozcan planteamientos reiterativos del Consejo de Estado, respecto del concepto de salario, el cual indica que lo constituyen todas la sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes. Se refirió al concepto de salario que acoge la Organización Internacional del Trabajo, que considera que todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales, es salario. Desatacó que en sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 44001-2331-000-2008-00150-01 (0070-11), consideró que la prima de riesgo si constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC. Mencionó que la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. María Elizabeth

García González, mediante sentencia de tutela de 16 de abril de 2015, en relación a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial sostuvo que aunque el legislador la concibió como una prestación que no constituía factor salarial, al efectuar un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la jurisprudencia de la corporación así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial, decisión confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de 6 de agosto de 2015. V.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de apoderado judicial, manifestó que intervenía en el presente trámite constitucional coadyuvando la acción de tutela interpuesta, por la evidente vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como también por el evidente apartamiento injustificado del precedente judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Argumentó que se encuentran acreditadas las tres causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela en este caso, por cuanto la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en los defectos: i) interpretación equivocada del precedente judicial, ii) desconocimiento de la potestad legislativa, y iii) violación directa de la Constitución Política. Resaltó que se desconoció el precedente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, establecido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César

Palomino Cortés, por lo que le asiste razón a la parte accionante, al afirmar que se hizo un estudio insuficiente e inadecuado frente a los defectos alegados, lo cual llevó a la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que prevé que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Expuso que del análisis objetivo de la referida sentencia de unificación, no cabe duda que es el legislador el competente para precisar, cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación, de conformidad con su potestad, frente a lo cual no le es dable al operador judicial darle una interpretación diferente o apartarse del precedente jurisprudencial existente. Además, para el caso particular concretó que, de conformidad con la sentencia de unificación, se puede concluir que las primas como factor integrante del ingreso base de liquidación sí pueden ser excluidas, por parte del legislador de encontrarlo procedente, como es evidente en el presente caso. Acotó que en virtud de la potestad de configuración legislativa, el gobierno nacional, en su calidad de legislador excepcional, tiene la facultad de determinar qué factores tienen o no el carácter salarial, y por lo tanto no es posible que el juez administrativo inaplique –por inconstitucionalel artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, como sucedió en el presente caso, pues se desnaturaliza la función del juez de administrar justicia, para enmarcarse en el ejercicio del poder legislativo que radica en el Congreso de la República y, en determinados casos, en el Gobierno Nacional.

Planteó que la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, quedó relegada en el sentido de considerar la prima de riesgo como emolumento salarial, ya que ésta había fundado sus consideraciones en el fallo de 4 de agosto de 2010, que hoy no puede ser objeto de aplicación por el cambio de criterio advertido. Sostuvo que el operador judicial accionado por el hecho de apartarse de precedente jurisprudencial, incurrió en una violación directa de la Constitución Política.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019, la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […] 1. NEGAR la solicitud de tutela formulada por la Fiduciaria La Previsora S.A. en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […] ».

Para adoptar esta decisión efectuó una caracterización normativa relacionada con la prima de riesgo, luego de lo cual explicó que la posición de no incluirla como factor salarial fue tenida en cuenta por el Consejo de Estado, pero expuso que existió un cambio en dicha jurisprudencia avalándose reconocimiento como tal, dándole prelación al concepto de salario « […] desde un punto de vista constitucional y por ende más amplio […] ». Resaltó que en la sentencia acusada se argumentó lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, para sustentar la posición que adoptó frente a la prima de riesgo como factor

reconocible en el ingreso base de liquidación, al considerar que fue una suma percibida de manera habitual, como contraprestación del servicio proporcionado al empleador. Recordó que la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 sostuvo que la prima de riesgo tenía carácter salarial al ser una retribución periódica y permanente otorgada a los servidores del DAS, siendo parte integral del salario. Por tal razón concluyó que el fallo objeto de inconformidad no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, pues acogió los criterios unificados del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo. Expuso que la parte accionante no logra demostrar de manera contundente cómo el razonamiento del juez transgrede la sentencia de 28 de agosto de 2018, la cual menciona como fundamento principal para argumentar el desconocimiento del precedente. Tampoco colige que sea aplicable al caso concreto, puesto que se refiere a temas pensionales de los servidores públicos beneficiados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero no efectúa un estudio sobre la prima de riesgo y si procede o no la inclusión dentro del canon pensional, y ninguna regla o sub regla jurídica se refriere al tema en dicha sentencia, situación que el accionante no explica en debida forma. Mencionó que en virtud de la autonomía e independencia judicial, se observa que el despacho cuya providencia se reprocha llega a una conclusión jurídicamente válida y coherente, debidamente sustentada en jurisprudencia aplicable al caso concreto, por lo que a pesar de la inconformidad de la entidad accionante con la decisión, no se denota que ésta sea contraria a derecho.

Con fundamento en lo anterior concluyó que en la decisión cuestionada se aplicó en debida forma, con argumentación suficiente por parte de los jueces de instancia, la jurisprudencia vigente y vinculante para el caso concreto; razón por la cual se resolvió negar el amparo reclamado por la Fiduciaria La Previsora S.A.

VII. LA IMPUGNACIÓN La Fiduprevisora S.A., a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, y pidió que se revocara para que, en su lugar, se concediera el amparo solicitado.

Insistió en que se desconoció el precedente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, establecido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, al efectuar el accionante un estudio inadecuado de la interpretación del precedente jurisprudencial y el desconocimiento de la potestad legislativa, que llevó a la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que prevé que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Planteó que coincide con el fallo de tutela de primera instancia en cuanto sostiene que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no se refiere a un caso idéntico, pero sí constituye un precedente judicial, como lo ha sostenido la misma

corporación, en cuanto a la potestad legislativa y en cuanto a que los jueces no pueden revestir de una condición salarial, para efectos prestacionales a aquellos rubros que las normas hayan excluido expresamente como tal. Como apoyo de sus argumentos también citó in extenso la sentencia de 15 de agosto de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-02916-00, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Actor: Patrimonio Autónomo Público –PAPFiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por La Fiduprevisora S.A., en contra de la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20154, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20175.

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento6, la Sala debe establecer: 3 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

4 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 5 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 6 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, le vulneró a La Fiduprevisora los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, e incurrió en los defectos de interpretación equivocada del precedente jurisprudencial, desconocimiento de la potestad legislativa y violación directa de la Constitución, al proferir la sentencia de 15 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo de 7 de noviembre de 2017, que condenó a la entidad accionante a reliquidar los haberes salariales y prestacionales del accionante incluyendo a la prima especial de riesgo en la base de liquidación. VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20127, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela

dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) l