CE-11001-03-15-000-2019-03524-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [E]n lo referente a la subsidiariedad, se debe precisar que la parte actora considera que las providencias cuestionadas adolecen del principio de congruencia, debido a que las autoridades que conocieron del medio de control no realizaron un análisis crítico de cada una de las pruebas documentales y testimoniales aportadas al plenario, pues “se cercenó por parte del fallador de instancia la valoración probatoria que debía realizar en consonancia con los hechos y las pretensiones” de la demanda y en atención a que el tribunal censurado omitió pronunciarse sobre la solicitud que elevó para que se aplicara el último inciso del artículo 281 del Código General del Proceso. (…) Bajo este contexto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera este presupuesto, comoquiera que tales reparos los puede controvertir mediante el recurso extraordinario de revisión, de acuerdo con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación según la cual, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el aludido recurso, al tenor de lo previsto en el numeral 6 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy en día, numeral 5 del artículo 250 del CPACA (...) En ese orden de ideas, se encuentra que la situación

descrita por el actor se ajusta a la causal señalada en el numeral 6° del artículo 188 Decreto 01 de 1984, hoy en día numeral 5º del artículo 250 del CPACA del recurso extraordinario de revisión, de modo que el juez de tutela debe abstenerse de realizar algún estudio relacionado con la presunta vulneración del principio de congruencia, debido a que este mecanismo constitucional resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO - Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / CONTRATO REALIDAD – Acreditación del elemento de subordinación / CONTRATO REALIDAD - Actividad probatoria le corresponde al demandante / CONTRATO REALIDAD – Declaración de existencia [N]o le asiste razón al tutelante al señalar que sus derechos fundamentales invocados fueron quebrantados por el tribunal censurado por la presunta falta de valoración del testimonio rendido por el señor [R.R.B.], en calidad de funcionario del Ministerio de Defensa, pues lo cierto es que fue con respaldo en este medio de convicción que arribó a la conclusión relativa a que la actividad ejercida por el actor, desde el 2 de mayo de 1993 hasta el 10 de agosto de 1994, en la institución

castrense fue personal. (…) Además, se observa que la mencionada autoridad judicial verificó que por dicha labor el señor Suárez recibió una remuneración, a partir de las pruebas documentales que obran a folios 5 a 24 del expediente del proceso ordinario, estas son, las copias de los comprobantes de gastos y planillas de pago suscritos por el señor Ricardo Reina Balaguera, de modo que contrario a lo afirmado por el actor, tales documentos si se tuvieron en cuenta para efectos de resolver el debate planteado. (…) Ahora bien, la Sala observa que en relación con el elemento de la subordinación o dependencia, el tribunal tutelado indicó que de las pruebas recaudadas en el plenario no se podía establecer el mismo, “pues no existen documentos que hagan relación a llamados de atención o imposición de un horario de trabajo, o de permisos concedidos”. (…) Para sustentar tal razonamiento, trajo a colación los testimonios practicados en la audiencia de pruebas que se llevó a cabo el 15 de junio de 2017 a los señores Gloria Elena Bocarejo, Fernando Hernández Villamizar y Ricardo Reina Balaguera. [L]a Sala advierte que este cargo no está llamado a prosperar, en la medida que el tribunal cuestionado realizó una apreciación de los elementos probatorios obrantes en el expediente bajo los criterios de la sana crítica, tales como las declaraciones rendidas por sus compañeros de trabajo Gloria Helena Bocarejo Moreno y Fernando Hernández Villamizar, diferente es que no encontrara alguna prueba que le ofreciera un verdadero convencimiento de que el actor prestó su servicio en forma subordinada y dependiente del empleador durante el periodo en que

pretendía se declarara la existencia del vínculo laboral. (…) [L] a Sala concluye que no es dable considerar que el tribunal censurado desconoció las sentencias mencionadas por la parte actora, pues lo cierto es que no constituyen un precedente aplicable al asunto sub judice. (…) cabe reiterar que el tribunal tutelado concluyó que el demandante no demostró que las actividades que desempeñó como agente de inteligencia militar las realizó de forma subordinada, decisión que tuvo amparo en las sentencias proferidas el 2 de junio de 2016, 25 de mayo de 2017 y 26 de julio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) Como se observa, la autoridad cuestionada tuvo en cuenta el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la figura del contrato realidad y cada uno de los requisitos que la conforman, diferente es que no encontrara probado el elemento de la subordinación y por ello resolviera confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con supuestos para acreditar el elemento de la subordinación en el estudio de declaración del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, sentencia de 21 de junio de 2018, Exp. 81001-23-33-000-2012-0002801(2706-14), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03524-00(AC)

Actor: ÁLVARO SUÁREZ SUÁREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor Álvaro Suárez Suárez, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional El señor Álvaro Suárez Suárez, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con ocasión de la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018, mediante la cual confirmó la decisión dictada el 5 de junio del mismo año por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

En consecuencia, solicitó: “1) Que se dé la presunción de veracidad a los hechos objeto de tutela conforme el Decreto 2591 de 1991.

1. Que una vez admitida la tutela, se suspendan los términos, a efectos que el Juez (sic) constitucional a título de préstamo requiera al Juzgado 50

Administrativo Oral de Bogotá D.C. el envío del expediente radicados 1100133-42-050-2016-00136-00/01 para la valoración probatoria enunciada en los hechos de rango constitucional: 3) Que como consecuencia de la valoración desde la órbita constitucional de la presente acción y documentos probatorios antes enunciados, se tutelen en favor de mi poderdante ÁLVARO SUAREZ SUAREZ (sic) los derechos fundamentales de igualdad ante la ley, debido proceso, justicia material, valoración probatoria, entre otros enunciados en la actuación y violentados por parte de las jurisdicciones accionadas dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento de Derecho de Carácter Laboral (sic) con los radicados 11001-33-42-050-2016-00136-00/01. 4) Que como consecuencia de la valoración desde la órbita constitucional de la presente acción y documentos antes enunciados, se revoquen los fallos de 1ra y 2da instancia y en su defecto se ordene reconocer los elementos y contrato realidad durante el periodo 02 de mayo de 1993 al 10 de agosto de 1994 y las demás pretensiones de la demanda planteada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 5) Subsidiariamente que se revoquen los fallos de instancia y se proceda a realizar a partir de los alegatos de conclusión de primera instancia una debida valoración probatoria, adecuando la actuación en derecho y salvaguardando los derechos fundamentales de mi poderdante.

1. Que en todo caso se conmine a las autoridades judiciales a salvaguardar el respeto al debido proceso y demás derechos fundamentales que encuentre vulneradas (sic) el Juez (sic) constitucional.”2

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos 1 Mediante escrito radicado el 1º de agosto de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación. 2 Folios 15 y 16.

El actor relató que prestó su servicio militar obligatorio desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 28 de marzo de 1993, que fue ascendido de soldado regular al grado de dragoneante y culminó el mismo con tarjeta de conducta calificada en excelente. Comentó que el presidente de la República mediante los decretos3 expedidos en los años 1992 y 1993, en desarrollo del estado de conmoción interior, emitió instrucciones a los diferentes jefes de organismos de seguridad del Estado y de las Fuerzas Militares para que reclutara el personal necesario para realizar operaciones militares de inteligencia. Afirmó que en vista de lo anterior, fue contactado de manera urgente e inmediata para laborar como agente de inteligencia militar del Batallón de Inteligencia Militar No. 2 con sede en Bucaramanga (Santander) y el 2 de mayo de 1993 se incorporó a la planta de personal, para lo cual tomó juramento informal y firmó una promesa de reserva de manejo de información clasificada. Sostuvo que sus superiores militares le informaron que su nombramiento formal sería en las semanas subsiguientes con el grado de adjunto tercero (D3) y que su salario estaría cubierto por un rubro especial de gastos reservados del

presupuesto central de la Nación. Indicó que también se le comunicaron las funciones y misiones operativas que desempeñó de manera personal y permanente, en jornadas laborales que sobrepasaron las 8 horas diarias ordinarias de lunes a sábado e incluso domingos. Refirió que por medio de la Orden Administrativa de Personal 1083 de 21 de julio de 1994, el Comando del Ejército Nacional lo nombró formalmente en el grado de adjunto tercero, en el mismo cargo de agente de inteligencia militar que materialmente venía ejerciendo desde el 2 de mayo de 1993, cuya posesión se llevó a cabo el 10 de agosto de 1994. Señaló que el 16 de diciembre de 2014, elevó petición ante el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral como agente de inteligencia militar de esa entidad, entre el 2 de mayo de 1993 y el 10 de agosto de 1994, y el “cargue” en su hoja de vida de servicios de dicho periodo laboral junto con el tiempo de servicio militar. Adujo que igualmente requirió el reconocimiento de la pensión de jubilación y la mesada 14, por haber cumplido al 20 de diciembre de 2011 los requisitos establecidos en artículo 984 del Decreto 1214 de 2011, así como el reintegro de los aportes realizados a un fondo privado. Indicó que por medio del oficio con radicado OFI15-11084 de 18 de febrero de 2015, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional le

informó que no podía resolver su petición por lo que la remitió al Ejército Nacional, entidad que el 24 de marzo del mismo año la resolvió de manera negativa, bajo el 3 Decretos 1793 del 8 de noviembre de 1992 y los decretos 261, 0829 y 1515 de 2013. 4 “ARTÍCULO 98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro…”. argumento que fue posesionado del cargo el 10 de agosto de 1994 y por ello su situación en materia de pensiones se regía por la Ley 100 de 1993. Agregó que en contra de dicha decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueros resueltos por medio de los oficios de 9 junio y 8 de septiembre de 2015, en el sentido de negar de fondo todas sus peticiones. Expuso que luego de agotar la vía administrativa, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional5, con el fin de que se dejaran sin efectos los aludidos actos administrativos y, en consecuencia, se declarara la existencia de la relación laboral continua para el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1993 y 10 de agosto de 1994, bajo la figura del contrato realidad. Anotó que del proceso conoció el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito

de Bogotá, que en providencia de 5 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda al declarar la prosperidad de la excepción de fondo presentada por la entidad accionada denominada “inexistencia de los elementos del contrato de trabajo”, por cuanto no encontró acreditados todos los requisitos para la declaratoria de un contrato realidad. Lo anterior, al concluir que (i) el actor prestó el servicio militar del 19 de septiembre de 1991 al 10 de agosto de 1994 y que desde esta última fecha se vinculó como personal civil, por lo que la remuneración que percibió corresponde a una parte del periodo en el que prestó el servicio militar; (ii) no se logró demostrar el pago de salarios u honorarios, pues los comprobantes de gastos con sus planillas de pago aportados al plenario solo daban cuenta de unos meses y hacen referencia al pago de gastos de la Compañía de Operaciones Especiales del Batallón de Inteligencia No. 2; (iii) no era posible dar credibilidad a los testimonios rendidos por los compañeros del demandante, en atención a que éstos ingresaron al Batallón de Inteligencia No. 2 en una fecha posterior a la del señor Suárez. Mencionó que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión pues, a su juicio, no se valoró la certificación expedida por el coordinador del Archivo del Ministerio de Defensa Nacional, la cual demostraba que prestó el servicio militar desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 28 de marzo de 1993, ni tampoco se tuvo en cuenta la prueba testimonial obrante en el plenario; además, señaló que no se configuraría la prestación dado que ésta figura aplica a los 3 años de

terminada la relación laboral, lo cual no aplica al caso pues a la fecha se encuentra vinculado al Ejército Nacional. Adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante fallo de 18 de octubre de 2018, confirmó la decisión del a quo, pues aunque comprobó la concurrencia de una prestación personal del servicio y que se percibió una remuneración, consideró que no se demostró el elemento de la subordinación ante la falta de pruebas que evidenciaran que la entidad demandada impuso algún horario de trabajo, que se dieron órdenes por parte de un superior o se hicieron llamados de atención.

3. Sustento de la vulneración 5 Proceso identificado bajo radicado 11001-33-42-050-2016-00136-00.

Como respaldo de la petición de amparo, el actor refirió que con ocasión de las providencias judiciales atacadas6, las autoridades cuestionadas incurrieron, en las en defecto fáctico tras no valorar las pruebas que acreditaban la existencia de la relación laboral que tuvo con el Ejército Nacional del 2 de mayo de 1993 al 10 de agosto de 1994, tales como: (i) Las planillas de pago mensual de su salario; (ii) los testimonios rendidos por sus compañeros, Gloria Helena Bocarejo Moreno y Fernando Hernández Villamizar, quienes ingresaron bajo la misma modalidad informal que él, pero luego fueron nombrados e incorporados en la nómina del personal del Ejército Nacional; (iii) lo atestiguado por el señor Ricardo Reina Balaguera, en calidad de funcionario del Ministerio de Defensa, “que en su testimonio informó al despacho que las planillas

eran auténticas” y ratificó que suscribió las mismas; y (iv) las certificaciones laborales expedidas por el comandante del Batallón de Inteligencia. Añadió que en las providencias en cuestión se concluyó que no pudo desempeñar el cargo de agente de inteligencia en el tiempo señalado, pues para esa misma época se encontraba prestando el servicio militar, con sustento en la certificación de tiempo de servicio expedida por el Ejército Nacional el 23 de febrero de 2018, en la cual de manera errada se indicó que prestó el servicio militar desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 10 de agosto de 1994. Por ello, aportó al proceso ordinario la certificación expedida por el coordinador del Archivo del Ministerio de Defensa según la cual, prestó el servicio militar desde el “19 de septiembre del año 1991 al 28 de marzo del año 1993”, no obstante, esta prueba tampoco se valoró. De otro lado, sostuvo que las providencias objeto de reproche “no cumplen el principio de congruencia”, debido a que no se realizó un análisis crítico de cada una de las pruebas documentales y testimoniales, pues “se cercenó por parte del fallador de instancia la valoración probatoria que debía realizar en consonancia con los hechos y las pretensiones”. En consonancia con lo anterior, advirtió que el tribunal censurado omitió pronunciarse sobre la solicitud que elevó para que se aplicara el último inciso del artículo 281 del Código General del Proceso7, en el sentido de tener en cuenta como hecho modificativo de la Litis el relativo a que la entidad demandada certificó de manera equivocada el tiempo en que prestó su servicio militar y luego de que

se profirió la sentencia de primera instancia aportó una certificación que contenía la información verdadera. A su vez, señaló que las autoridades cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del artículo 2798 de la Ley 100 de 1993, el cual dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos 6 Cabe aclarar que la parte actora planteó este cargo sin precisar en cuál de las providencias se configuró. 7 “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” 8 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” los habitantes salvo los casos previstos en el mismo, esto es, a los miembros de las fuerzas militares. Lo anterior, en atención a que se encontraba prestando su servicio en el Ejército Nacional para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) y, si bien es cierto que se posesionó en el cargo el 10 de agosto de 1994

también lo es que, en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, el régimen que regula su situación prestacional es el contemplado para los integrantes de la institución castrense. Para finalizar, invocó la configuración del desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado concerniente a la figura del contrato realidad. En particular, señaló como desatendidas las siguientes sentencias proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) 17 de abril de 2018, M.P. Jaime Moreno García, rad. 54001-23-31-000-200000020-01; (ii) 5 de junio de 2008, M.P. Alfonso Vargas Rincón, rad. 73001-23-31000-2004-00195-01; (iii) 12 de febrero de 2009, M.P. Alfonso Vargas Rincón, rad. 68001-23-15-000-1998-01136-01; (iv) 4 de marzo de 2010, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 85001-23-31-000-2003-00015-01; (v) 10 de noviembre de 2010, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, rad. 05001-23-31-000-2002-02891-01; (vi) 23 de septiembre de 2010, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad. 6800123-31-000-2004-02194-01; (vii) 19 de febrero de 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez

de Páez, rad. 73001-23-31-000-2000-03449-01.

4. Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 8 de agosto de 20199 se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y al juez Cincuenta Administrativo de Bogotá; por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional.

Remitidas las respectivas comunicaciones10, intervinieron como sigue: 4.1. Ministerio de Defensa Nacional mediante escrito de 16 de agosto del presente año11 se opuso al amparo solicitado, al argumentar que la decisión adoptada por el tribunal censurado se dictó conforme a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, y está acorde con lo constatado en el oficio de 2 de febrero de 2015, suscrito por el oficial de la Sección de Atención al Usuario de DIPER, funcionario competente y facultado para emitir el documento, a partir del cual se determinó que el actor no entabló un vínculo laboral con el Ejército Nacional en el lapso referido, comoquiera que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio. 4.2. Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá con memorial radicado el 27 de agosto de 2019 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación12, remitió el proceso ordinario dentro del cual se profirieron las 9 Folios 23 y 24. 10 Folios 25 a 29.

11 Folios 32 a 35. 12 Folio 38. providencias controvertidas en la tutela, pero no se pronunció frente al reparo planteado por el actor. 4.3. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el comandante del Ejército Nacional, pese a que fueron debidamente notificados del presente trámite, guardaron silencio.

5. Manifestación de impedimento Mediante memorial radicado el 4 de septiembre de 201913, el doctor Luis Alberto Álvarez Parra manifestó su impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia, por estar incurso en la causal consagrada en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, pues como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, hizo parte de la Sala que, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió la sentencia de 18 de octubre de 2018, la cual es controvertida por la parte actora.

6. Auto que resuelve impedimento Con proveído de 12 de septiembre de 2019, la Sala declaró el impedimento del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra y, en consecuencia, lo apartó del conocimiento del presente asunto, con sustento en la causal 6º del artículo 56 de

Código de Procedimiento Penal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 199114, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201515, modificado por el Decreto 1983 del

30 de noviembre de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 16 2.2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala analizar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse lo anterior, deberá examinar si las autoridades judiciales tuteladas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del actor, al incurrir en los yerros planteados en el escrito de la tutela. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 13 Folio 40. 14 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 15 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 16 Reglamento Interno del Consejo de Estado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201217, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales18, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las

distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”19 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia20 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin

distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará 17 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 18 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 19 Ibídem. 20 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida

directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que las providencias que controvierte la parte actora fueron proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, identificado con radicado 11001-33-42-050-2016-00136-00. 2.4.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la providencia de segunda insta