CE-11001-03-15-000-2019-03534-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social En el presente caso se advierte que la actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia de 7 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. […]. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, al no tener en cuenta que era beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985 y que por ende su pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. La Sección Segunda, en la providencia, se fundamentó en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018, en la cual se señaló: i) que sería aplicada con efectos retrospectivos, salvo en los casos que ha operado la cosa juzgada, y ii) el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para las personas que se pensionen con el régimen previsto en la Ley

33 de 1985. Sea lo primero advertir que el criterio jurisprudencial establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro a tener en cuenta frente al estudio del IBL, en la medida en que dicha posición fue modificada en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado citada supra, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. […]. La Sala considera que el hecho de que la pensión de la actora estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la providencia acusada, debido a que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que lo pretendido por aquella era que su mesada fuera reliquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, como ya se expuso. En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo que aduce la actora, dado que lo pretendido por esta era la reliquidación de su pensión en términos que no son compatibles con el criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, la cual, se reitera, es aplicable al caso concreto. Son estas las razones que imponen a la Sala denegar el amparo

solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03534-00(AC)

Actor: CLEMENTINA DEL CARMEN CASTRO MORENO

Demandado: SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN ADEL CONSEJO DE

ESTADO

TESIS: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. NO SE

CONFIGURA EL DEFECTO SUSTANTIVO EN RELACIÓN CON LOS

FACTORES A INCLUIR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, REGULADOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 23 DE DICIEMBRE DE 19931.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora CLEMENTINA DEL CARMEN CASTRO MORENO contra la SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO2, por haber proferido la sentencia de 7 de marzo de 2019, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, identificada con el número único de radicación 15001233100020080022601.

I. ANTECEDENTES I.1 La solicitud La señora CLEMENTINA DEL CARMEN CASTRO MORENO, en nombre propio,

instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. I.2 Hechos Señaló que, mediante Resolución núm. 25914 de 23 de diciembre de 2003, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL3 le reconoció la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en promedio en los últimos 8 años y 8 meses de servicio, efectiva a partir del retiro de éste, situación que acaeció el 27 de diciembre de 2007. 1“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 2 Sección Segunda 3 En adelante CAJANAL Indicó que promovió la demanda contentiva de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, identificada con el número único de radicación 15001233100020080022600, con la finalidad de obtener la reliquidación de su pensión con base en el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, conforme con el artículo 1o. de la Ley 33 de 29 de enero de 19854. Afirmó que, la referida demanda fue tramitada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá5 que, a través de sentencia de 10 de septiembre de 2015, ordenó la reliquidación de su pensión en los términos solicitados. Sostuvo que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP6, sucesora procesal de CAJANAL, interpuso el recurso de

apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal. Agregó que, mediante sentencia de 7 de marzo de 2019, la SECCIÓN SEGUNDA revocó la decisión referida y negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que la providencia acusada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, porque, a su juicio, la autoridad judicial accionada aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1994. Resaltó que la autoridad judicial accionada desconoció el derecho a que su pensión sea liquidada, con base en todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio. I.3 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la accionante pretende lo siguiente: “[…]1. Solicito al honorable Consejo de Estado, tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO; VIOLACIÓN A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, INCURRIR EN UN DEFECTO SUSTANTIVO Y EN UN DEFECTO FÁCTICO POR CONSTITUIR POR ELLO UNA VÍA DE HECHO EN DENEGACIÓN AL ACCESO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, la sentencia de segunda instancia dictada dentro del radicado no. 15001 2331 000 2008 00226 01 (13494 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 5 En adelante el Tribunal. 6 En adelante la UGPP. 2016) por la tutelada; mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia del h. tribunal administrativo de Boyacá, que concedió la reliquidación de mi pensión con sustento en el régimen de transición

del artículo 1 de la Ley 33 de 1.985, por tener más de 15 años laborados al 18 de febrero de 1.985.

2. Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de la entidad pública, se ordene a la tutelada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela: ordene modificar la sentencia de segundo grado teniendo como sustento que mi régimen pensional es el anterior a la ley 33 de 1.985; que no es el de la ley 100 de 1.993; que mi derecho a la pensión tenía como requisitos 20 años de servicios y 50 de edad; lo cual modifica la forma de liquidación en razón a que se deben tener en cuenta todos los factores devengados a la fecha de mi retiro […]”.

I.4 Defensa I.4.1 La SECCIÓN SEGUNDA señaló que la actora, en la demanda ordinaria que dio origen a la sentencia cuestionada, pretendía la reliquidación de su pensión con base en todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, situación que no es posible conforme con la posición que fue adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187. I.4.2 La UGPP, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, recalcó que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en disponer que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19938, para lo cual trajo a colación, entre otras, las

sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-023 de 2018. Anotó que la acción de tutela no es el mecanismo para reclamar reliquidaciones pensionales, agregando que el asunto planteado por la actora ya hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que en su sentir no es dable que una autoridad que no tiene competencia en el asunto interfiera en este, para anular o cambiar la decisión del juez natural del proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 8 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró

que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo10. En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada,

salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se

tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por

ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) La Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos ordinarios y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión

(artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia acusada fue notificada el 24 de abril de 201911 y la acción de tutela se interpuso el 2 de agosto del mismo año, es decir, en un plazo razonable12 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. En el presente caso se advierte que la actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia de 7 de marzo de 2019, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, identificada con el número único de radicación 15001233100020080022601. 11 Cfr. Folios 252 a 253, expediente contentivo de la providencia acusada. 12 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de

unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, al no tener en cuenta que era beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985 y que por ende su pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios. No obstante, la actora no explicó en que forma el Tribunal incurrió en el defecto fáctico alegado ni las pruebas que supuestamente se desconocieron, razón por la que la Sala se circunscribe a determinar si la parte demandada incurrió en un defecto sustantivo o material, teniendo en cuenta para tal efecto el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 201813. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189614 y 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201115; y el

respaldo jurisprudencial en las sentencias C-836 de 200116, C-816 de 201117, C179 de 201618 y T-102 de 201419. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”20 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 14 “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable). 15 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 16 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). 17 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial).

18 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). 19 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (Antecedente jurisprudencial). 20 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (Destacado fuera de texto). Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional21, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 200822 indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe

ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”. (Destacado fuera de texto). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria23, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala24, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el 21 Corte Constitucional, Sentencia T760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. 22 Corte Constitucional, Sentencia T 953 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

23 Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de

2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este -al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales25. Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno Ahora bien, en el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la

comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad26 y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado27 para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo 25 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-0207400. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de

2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00. 26 Preámbulo de la Ley 100. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01 de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 201028.

Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones por vejez, para efectos de determinar si la decisión de la autoridad accionada se encuentra acorde a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrió en el defecto alegado. Acervo y análisis de la sentencia cuestionada La SECCIÓN SEGUNDA, en la providencia de 7 de marzo de 2019, se fundamentó en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018, en la cual se señaló: i) que sería aplicada con efectos retrospectivos, salvo en los casos que ha operado la cosa juzgada, y ii) el IBL del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para las personas que se pensionen con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

La Sala hará mención a: i) desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de

liquidación, ii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 201829 respecto del ingreso base de liquidación en el régimen de transición y de los factores salariales a incluir en la liquidación, para efectos de establecer si en el presente caso hubo o no desconocimiento de dichos precedentes judiciales, de la sigui