CE-11001-03-15-000-2019-03654-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Ley 100 de 1993 / REITERACIÓN DE LA POSTURA UNIFICADA DEL CONSEJO DE ESTADO - Sentencia SU del 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [L]a Sala deberá determinar [l]a procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales (…), [e]n caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, alegados por la señora [B.R.C.M.]. (…) En el presente caso, la tutelante no cumplió con la argumentación necesaria para abordar el estudio [del defecto fáctico], pues al estructurarlo habló de la generalidad de las pruebas y que de ellas se desprende la demostración de los perjuicios negados, pero no concretó cuáles, de forma particular, fueron desconocidas o irracionalmente valoradas por la autoridad judicial, para arribar a la conclusión que conllevó a revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito

Judicial de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión. (…) [L]a Sala, no avizora la concreción de los defectos alegados ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por la tutelante, ya que la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a partir del análisis en conjunto de las pruebas aportadas al proceso concluyó que la UGPP liquidó la pensión de la señora [B.R.C.M.] con los factores debidamente cotizados, como se puso de presente al estudiar el defecto fáctico planteado, lo que está acorde con las reglas fijadas por la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual, entre otras, se recogió la postura consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Así las cosas, esta Sala de Sección negará amparo deprecado, toda vez que la autoridad judicial accionada no vulneró sus derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03654-00(AC)

Actor: BLANCA RUBY CARDONA DE MÁRQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA SEXTA DE DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por BLANCA RUBY

CARDONA DE MÁRQUEZ contra el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 5 de agosto de 2019, BLANCA RUBY CARDONA DE MÁRQUEZ, por conducto de apoderado judicial1, presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, las expectativas legítimas, la favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, el debido proceso y a la igualdad.

Esas garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, quien con providencia de segunda instancia del 4 de marzo de 20192, revocó la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Manizales3, que había ordenado la reliquidación de la pensión y, en su lugar, negó las pretensiones, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 17001-33-33-003-2013-00651-01, que aquella promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP). 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 1.2.1. La señora Blanca Ruby Cardona De Márquez laboró en la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN –. desde el 6 de enero de 1973 hasta el 1 de julio de 2005. 1.2.2. La actora adujo que la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL – reconoció y ordenó, por medio de la Resolución No. 29019 de 14 de diciembre de 2004, el pago de la pensión de jubilación a favor suyo 1 Fls. 1 – 38. Poder otorgado el doctor Jairo Iván Lizarazo Ávila, TP. 41.146 CSJ (fl. 39). 2 Fls. 68 – 75. 3 Con sentencia del 17 de julio de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y decidió i) declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y ii) a título de restablecimiento del derecho condenó a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante con base en el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, efectiva a partir del 1 de julio de 2005, por retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 11 de abril de 2009, por prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales, descontando los aportes del sistema de seguridad pensional, igualmente indexar la primera mesada pensional del 5 de octubre de 2001 al 21 de diciembre de 2002, fecha en que adquirió el status de pensionado. omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios junto con la respectiva indexación.

1.2.3. Frente a ello, la accionante presentó petición de reliquidación, la cual fue resuelta negativamente por parte de CAJANAL, mediante Resolución No. PAP025440 de 12 de noviembre de 2010. 1.2.4. Como consecuencia de lo anterior, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, el encargado de conocerlo en primera instancia bajo el radicado No. 2013 – 00651. 1.2.5. Mediante sentencia del 17 de julio de 2015, el referido juzgado accedió a las pretensiones de la demanda, esto fue, la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, así como los que ya habían sido reconocidos. 1.2.6. Como consecuencia, las partes interpusieron recurso de apelación, y con providencia de segunda instancia del 4 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, revocó la emanada por el a quo y en su lugar denegó las súplicas de la demanda, acogiendo la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la providencia del 28 de agosto de 2018 y declaró fundadas las excepciones de legalidad de la actuación acusada y prescripción, propuestas por la UGPP. 1.3. Sustento de la vulneración Alegó que la decisión tomada por la autoridad judicial accionada, en segunda instancia del proceso ordinario, por un lado, incurrió en un defecto fáctico por cuanto:

«No valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión (…) y si bien [la sentencia] hace referencia a algunos aspectos probados que no son objetos (sic) de discusión no resolvió los siguientes extremos: (…) a 1 de abril de 1994 ya contaba con más de 15 años de servicio público; Se le reconoció la pensión con efectividad a partir del 1 de mayo de 2004. No obstante, prestó sus servicios hasta el 1 de julio de 2005 por lo cual era procedente ordenar además la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional. No demandó el acto que le reconoció la pensión, demandó el acto que le negó la reliquidación de la pensión (…) Ordena la Ley que la sentencia hará análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales necesarios para fundamentar las conclusiones. (…) Pese a que la demanda fue presentada el 18 de noviembre de 2013, la sentencia de primera instancia fue proferida el 17 de julio de 2015 y la de segunda instancia proferida el día 4 de marzo de 2019; lo que evidencia que, para la fecha de la presentación de la misma, la jurisprudencia imperante correspondía a la posición en la cual el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicio.» Por otro lado, refirió que el Tribunal también incurrió en desconocimiento del precedente por cuanto no tuvo en cuenta la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2010, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.4. Pretensiones

La parte actora solicitó: «1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y

MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD,

DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO

DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E

INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA

IGUALDAD PROCESAL, del(la) Señor(a) BLANCA RUBY CARDONA DE

MÁRQUEZ

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 4 de marzo de 2019, que Revocó {sic} la sentencia de primera instancia por la cual se reconoció las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 1 de julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2005.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.» Énfasis del original.

2. Trámite de instancia La Magistrada ponente, mediante auto de 8 de agosto de 20194, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal

Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Manizales – o en su defecto a quien haya

asumido sus procesos –, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP –, como terceros con interés. Finalmente ordenó comunicarle a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), al haber sido llamada en garantía en el medio ordinario. 2.1. Contestaciones Realizadas las notificaciones ordenadas y remitidas las comunicaciones de rigor en debida forma5, se recibieron las siguientes intervenciones: 2.1.1. DIAN6 4 Fls. 80 – 81. 5 Fls. 83 – 88. 6 Fls. 111 – 113. Al manifestarse, realizó un recuento de las pretensiones desarrolladas por el actor en su escrito de tutela. Posterior a ello resaltó los fundamentos jurídicos y requisitos generales que ha fijado la jurisprudencia para la procedibilidad del mecanismo constitucional, señalando que la accionante no logra acreditarlos, buscando salvaguardar sus intereses ante unos pronunciamientos que no cumplieron con sus expectativas, creando perjuicios injustificados que no provienen de una acción legítima. Por lo anterior solicitó la declaratoria de improcedencia por no configurarse ninguna de las causales señaladas en dichos preceptos jurídicos.

2.1.2. UGPP7

A través de su intervención adujo que la acción de tutela no cumple con el requisito de perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital y seguridad social, por lo que el mecanismo constitucional resulta improcedente en cuanto a que lo pretendido es sustituir una decisión judicial proferida por el juez natural

de la causa. Como consecuencia de lo anterior expone los argumentos de defensa, dentro de los cuales rescata lo devengado y lo pagado, el régimen aplicable para la accionante, y un análisis con relación a los precedentes jurisprudenciales establecidos en el tema de referencia dentro las sentencias C-168 de 1995, C258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 todas proferidas en sala plena, así como la T-661 de 2017 y la T-039 de febrero de 2018, y la sentencia de unificación de la Sala Plena del Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, dentro del radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01. De otra parte, argumentó que en caso de concederse el amparo, se estaría ante una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional. A su vez, adujo que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. Finalmente, requirió que se niegue el amparo a los derechos fundamentales incoados por la accionante por no configurarse vulneración alguna y, como consecuencia de ello se ordene la declaratoria de improcedencia de la acción y el archivo del presente expediente constitucional.

2.1.3. Magistrado Publio Martín Andrés Patiño Mejía del Tribunal Administrativo de Caldas8 Con intervención sucinta arguyó que la presente acción no acredita la configuración de los defectos imprecados, debiéndose declarar la improcedencia de la misma. 7 Fls. 117 – 133. 8 Fl. 172.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20159, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el escrito de tutela presentado, la Sala deberá determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de cara al caso concreto; iii. En caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, incurrió en los defectos i) fáctico y ii) desconocimiento del precedente, alegados por la señora BLANCA RUBY CARDONA DE MÁRQUEZ, en vulneración de los derechos fundamentales invocados.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente10, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión

judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 10 Sobre el particular, el Magistrado Alberto Yepes Barreiro mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C y otros. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas disímiles sobre el tema12. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección,

decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente»14. Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudió las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. No obstante, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados

hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201415, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Acción de tutela - Importancia jurídica.

Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede

interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el Actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida

directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 4.1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2013 – 00651. 16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 4.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que el mecanismo de tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada quedó ejecutoriada el 12 de marzo de 201917, y la acción se radicó el 5 de agosto de 2019, es decir dentro del término razonable que ha considerado tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, esto es, 6 meses a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 4.3. Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar la providencia dictada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de

Caldas, Sala Sexta de Decisión.

Si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA, implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 SMLMV18.

5. Caso concreto La tutelante consideró que, en la sentencia de 4 de marzo de 2019, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto fáctico por cuanto: «No valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión.» A su vez, dentro del mismo apartado el actor señaló: (…) y si bien [la sentencia] hace referencia a algunos aspectos probados que no son objetos (sic) de discusión no resolvió: (…) a 1 de abril de 1994 ya contaba con más de 15 años de servicio público; Se le reconoció la pensión con efectividad a partir del 1 de mayo de 2004. No obstante, prestó sus servicios hasta el 1 de julio de 2005, por lo cual era procedente ordenar además la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional.

No demandó el acto que le reconoció la pensión, demandó el acto que le negó la

reliquidación de la pensión (…) Ordena la Ley que la sentencia hará análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales necesarios para fundamentar las conclusiones. 17 Fl. 76. La sentencia se notificó a las partes mediante correo electrónico del 7 de marzo de 2019. 18 Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. (…) Pese a que la demanda fue presentada el 18 de noviembre de 2013, la sentencia de primera instancia fue proferida el 17 de julio de 2015 y la de segunda instancia proferida el día 4 de marzo de 2019; lo que evidencia que, para la fecha de la presentación de la misma, la jurisprudencia imperante correspondía a la posición en la cual el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicio» Finalmente, adujo el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 vigente al momento de presentar la demanda en el trámite de primera instancia ordinaria. La Sala una vez analizada la tutela y las intervenciones, negará el amparo, por los siguientes motivos. 5.1. El defecto fáctico En cuanto al defecto fáctico esta Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de algunas cargas por parte de la tutelante. Por

ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular decantó la Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: «Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 201519 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y Se da cuando la parte, con el fin de probar los práctica de pruebas hechos que alega, solicita al juez el decreto de una indispensables para prueba relevante para resolver el problema fallar el asunto jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y

práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que la parte precise: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que 19 «Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez». Evento Características solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Que se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y Desconocimiento del legalmente, fueron desconocidas por el juez. acervo probatorio determinante para Así las cosas, se configura siempre que: identificar la veracidad de los hechos alegados a) Se identifiquen los elementos de prueba no por las partes valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Se señalen las razones por las cuales eran

relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que la parte establezca: a) Cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de Valoración irracional o indebida valoración por el juez arbitraria de las pruebas b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la aportadas consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. Dictar sentencia con Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia fundamento en pruebas decide el asunto con base en pruebas que no obtenidas con violación observaron los requisitos legales para su del debido proceso producción o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios

aportados con violación al artículo 29 Ev