CE-11001-03-15-000-2019-03675-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [S]e alega en que las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (…) Estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente (…) dado que si bien es cierto que en esa providencia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado n 52001-23-33-000-2012-00143-01, según

la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…) la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales (…). Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo impugnado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE

1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03675-01(AC)

Actor: ÁLVARO ENRIQUE HERNÁNDEZ ECHENIQUE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C, Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 10 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El 6 de agosto de 2019 (fl. 1), el señor Álvaro Enrique Hernández Echenique, por

medio de apoderado judicial (fl. 56), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá, Sección Segunda, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones:

1. Amparar los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso, y derecho a la igualda (sic) procesal, del(la) señor(a) Álvaro

Enrique Hernández Echenique.

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 13 de marzo de 2019, que confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de mi asistida (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de agosto de 2005 hasta el 31 de julio de 2006.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 1.2. Hechos Del escrito de tutela y de los documentos allegados al expediente, la Sala extrae

los siguientes hechos relevantes: La extinta Cajanal le reconoció la pensión de jubilación al señor Álvaro Enrique Hernández Echenique, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. Inconforme con lo anterior, el señor Hernández Echenique, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 019710 del 25 de junio de 2014 y RDP 026233 del 28 de agosto de 2014. Como consecuencia, solicitó que se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia del 17 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el hoy accionante, pero el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia del 13 de marzo de 2019, la confirmó. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora señaló que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico, al no valorar las pruebas que acreditaban que el señor Hernández Echenique tenía derecho a la reliquidación de su pensión, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el hoy accionante ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que tenía un derecho adquirido respecto a la reliquidación de su pensión, el cual no se puede desconocer.

De igual forma, señaló que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente, por aplicar indebidamente las sentencias C–258 de 2013, SU–230 de 2015, SU–427 de 2016, y SU–395 de 2017, proferidas de la Corte Constitucional, y por acoger el criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018, cuando lo que se debió aplicar fue el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 9 de agosto de 2019 (fl. 81), el magistrado ponente del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros con interés. 2.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) (fls. 87 – 96) contestó oportunamente la tutela y solicitó que se declarara improcedente, por considerar que la parte demandante pretende que se surta una tercera instancia, por habérsele negado las pretensiones en el proceso ordinario.

Agregó que, en todo caso, la providencia objeto de tutela no incurrió en defecto alguno; por el contrario, “se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la

reliquidación de pensión de vejez”. 2.2. El Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá, Sección Segunda (fls. 140 – 142), solicitó negar la solicitud de amparo, porque el trámite impartido y la decisión proferida por ese Despacho no vulneraron los derechos fundamentales del accionante, así como tampoco incurrió en ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, guardó silencio, a pesar de haber sido notificado del auto admisorio de la demanda.

3. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 10 de septiembre de 2019 (fls. 143 – 151), negó las pretensiones de la tutela, por considerar que la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se fundamentó en el criterio de unificación fijado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, tomándolo como un criterio interpretativo de los factores salariales que debían ser incluidos dentro del IBL de la pensión, por lo que no se puede predicar el desconocimiento de precedente alegado.

4. Impugnación El señor Álvaro Enrique Hernández Echenique impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 156 – 160). Reiteró los argumentos expuestos en la tutela y citó jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de

Estado anterior al 28 de agosto de 2018, en la cual, en casos similares, se accedió a las pretensiones de las demandas. Adicionalmente, sostuvo que: [el] precedente jurisprudencial (…) no es aplicable al caso concreto, dado que la situación fáctica del demandante no es uno de los presupuestos contemplados en la referida sentencia, en consideración a que mi representado para la entrada en vigencia de la referida norma [el actor alude a la Ley 100 de 1993], ya contaba con más de 20 años al (sic) servicio público, por lo que el derecho a pensionarse, así como la liquidación de la mesada, debía hacerse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y del Decreto 1045 de 1978, dado que contaba con un derecho adquirido que iba más allá de una mera expectativa.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de

evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia

cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual se denegó la acción de tutela interpuesta por el señor Álvaro Enrique Hernández Echenique. Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela y, de ser así, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, a fin de establecer si se configuraron los defectos invocados por la demandante. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por la accionante, al haberse negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la UGPP.

3. Análisis del caso 3.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes3, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de

otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes4, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes5. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”6 o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”7. Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”8 en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”9. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones

análogas anteriores10. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”11. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos 3 Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. 4 Sentencia T-292 de 2006. 5 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 6 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 7 Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001. Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 9 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 10 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la

Corte Constitucional. 11 Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas12: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció13. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente14). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto15.

f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2. Caso concreto En el caso bajo estudio, se alega en que las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 201016, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la 12 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 13 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 14 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 15 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades

irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 16 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Pues bien, en la última sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 13 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, señaló que (fls. 64 a 82, C. 1): En sentencia de unificación jurisprudencial proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por el Consejo de Estado con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, Radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01, se zanjó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de analizar las tesis planteadas sobre el IBL aplicable en el régimen de transición y, advirtió que el aspecto sobre el cual se ha suscrito controversia es el relativo al período que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional el virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100, y lo solucionó disponiendo que el IBL a tener en cuenta es

el correspondiente al tiempo faltante para adquirir el status (…). (…). En conclusión, el entendimiento de la norma (art. 36 Ley 100 de 1993) deviene en la siguiente forma, de la lectura de su texto: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio (o el número de semanas cotizadas), y la tasa de reemplazo de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los previstos en el régimen anterior, y el Índice Base de Liquidación se determinara conforme las reglas señaladas en la Sentencia de Unificación de! Consejo de Estado, esto es: a.) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Y b.) Si faltare más de (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Ahora bien, en lo atinente a los factores salariales que se deben incluir en el

IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición estableció que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…). (…). Conforme las citas efectuadas en precedencia, para efectos de establecer el IBL, debe aplicarse lo señalado en el artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 e incluyendo para su cómputo los factores sobre los cuelas se han efectuado cotizaciones con destino al sistema general de pensiones. En el presente asunto es claro que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues para el 01 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, por tanto le era aplicable la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, en virtud a que a su situación no se le aplicaba un régimen especial, ni tenía más de 15 años de servicio para la entrada en vigencia de ésta última norma. Además adquirió el estatus de pensionado el 09 de octubre de 2004. En el sub examine, en el escrito de demanda la parte actora solicita la reliquidación pensional, con la inclusión de todos los factures salariales percibidos durante su último año de servicios, comprendido entre el 30 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2006, los cuales fueron los siguientes: asignación básica mensual, prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, indemnización de vacaciones y prima de vacaciones.

No obstante lo anterior, en aplicación del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado al cual se hizo alusión en acápite precedente, y teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, al demandante le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación económica corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE; y