CE-11001-03-15-000-2019-03690-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL

[La Sala deberá determinar] si el Laudo arbitral por medio del cual se dirimieron las controversias presentadas con la Agencia Nacional de Infraestructura proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de julio de 2018, quebrantó el derecho fundamental al debido proceso [de la sociedad accionante]. (…) [Para la Sala,] los cuestionamientos presentados por la accionante, en el asunto, no revisten la relevancia constitucional aducida, sino que involucran controversias respecto de la interpretación normativa efectuada por el Tribunal de Arbitramento respecto del contrato de concesión No. 16 de 6 de diciembre de 1996, a partir de lo cual se pretenden justificar los presuntos defectos invocados, evento que hace ver a esta Sala que, en el caso, se utiliza el amparo constitucional como una tercera instancia para plantear de nuevo el debate normativo y de valoración probatoria que ya fue resuelto por los jueces naturales. Finalmente, respecto del argumento de la parte accionante sobre el presunto desconocimiento del precedente comprendido en la providencia del 18 de septiembre de 2018 de la Sección Primera del Consejo de Estado , relacionada con la interpretación del artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, la Sala constata que no está contenida en una sentencia de unificación; [adicionalmente, dicha providencia] no se refiere a la interpretación de la naturaleza de las normas contempladas en la Ley 1ª de 1991 -de interés público o de orden público-, sino

que la prohibición consagrada en el artículo en mención, [se refiere] a que “una vez establecido el valor de la contraprestación de quienes se beneficien con las concesiones portuaria[s] no es susceptible de modificarse”, debe entenderse en el sentido de que los actos que fijan una contraprestación no pueden ser modificados cuando su cálculo se encuentre conforme al ordenamiento jurídico, como acertadamente lo destacó la sentencia proferida en sede de tutela por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación. (…) La Sala concluye que las pretensiones de tutela, formuladas por la accionante (…), no están llamadas a prosperar, razón por la que se confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente el amparo de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03690-01(AC)

Actor: OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - CÁMARA DE COMERCIO DE

BOGOTÁ

1. La acción de tutela La apoderada de la sociedad Oleoducto Central S.A. —OCENSA, promueve acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá por estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1.1. Pretensiones En protección del derecho reclamado, solicita: PRIMERA. Que se declare que el Laudo arbitral de 26 de julio de 2018 proferido por el Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros Fernando Silva García, Juan Manuel Garrido Díaz e Ivonne González Niño, vulneró abiertamente el derecho al debido proceso de la accionante. SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración, se deje sin efectos el Laudo Arbitral de 26 de julio de 2018 proferido por el Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros Fernando Silva García, Juan Manuel Garrido Díaz e Ivonne González, quienes dirimieron las diferencias presentadas entre la entidad estatal Oleoducto Central S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura, por haber incurrido en vías de hecho. 1.2. Hechos de la solicitud Los hechos de la acción presentada se resumen de la siguiente manera: 1.2.1. El Oleoducto Central S.A. —OCENSA (en adelante OCENSA), es propietaria del Oleoducto Cupiagua—Cusiana —Coveñas a través del cual presta el servicio público de transporte de petróleo crudo desde los campos petroleros de Cusiana y Cupiagua (Departamento del Casanare) hasta la terminal marítima de Coveñas (Departamento de Sucre). 1.2.2. El 10 de octubre de 1995 en vigencia de la Ley 1 de 1991, OCENSA presentó ante la Superintendencia General de Puertos una solicitud para el otorgamiento de una concesión portuaria con el fin de construir y operar un puerto en las

instalaciones costa afuera del denominado terminal marítimo de Coveñas. 1.2.3. El 6 de diciembre de 1996 OCENSA y la entonces Superintendencia General de Puertos suscribieron el contrato de concesión No. 16 para la construcción y operación en las instalaciones costa afuera del terminal marítimo de Coveñas destinado al cargue de crudo de exportación, cuya infraestructura inicialmente estaría destinada a la prestación de un servicio privado. En la cláusula décima del contrario se estableció como contraprestación, a cargo del Oleoducto Central S.A., el pago de USD$3.081.481, la cual fuera fijada de acuerdo con la metodología establecida en el Plan de Expansión Portuaria entonces vigente y en las Resoluciones 596 y 873 de 1994, suma que, aduce, pagó de forma anticipada con la modalidad prevista en las resoluciones en mención. 1.2.4. El 10 de diciembre de 2009 OCENSA efectuó una solicitud de modificación del contrato de concesión para variar su naturaleza de puerto de servicio privado a servicio público, con la finalidad de movilizar carga de terceros, para los cual llevó a cabo el procedimiento previsto en el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991 y el Decreto 4735 de 2009. 1.2.5. OCENSA y el entonces INCO (hoy ANI) discutieron lo atinente a la fijación de una contraprestación adicional a la inicialmente pactada, con la que OCENSA manifestó estar en desacuerdo porque ella no se ajustaba a la metodología vigente; no obstante la oposición, se terminó pactando una contraprestación por

valor de USD$2.884.334 de conformidad con la claúsula segunda del otrosí No. 2, la cual podía pagarla en una sola cuota o en anualidades anticipadas, tal como lo eligió. 1.2.6. OCENSA aduce que dicha contraprestación adicional no debió ser establecida; por su parte, la ANI señaló que la modificación de la contraprestación y del valor del contrato de concesión se fijó de común acuerdo y que el concesionario siempre contó con toda la información que le permitía conocer el cálculo de la contraprestación. 1.2.7. OCENSA, formuló demanda arbitral en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI, con el fin de que se declarara, entre otras cosas, el incumplimiento del contrato No. 16 del 6 de diciembre de 1996, el cual fue celebrado entra la aquí demandante y la Superintendencia General de Puertos, quien cedió su posición contractual al Instituto Nacional de Concesiones —INCO (hoy ANI); igualmente, pidió que se declarara que, de conformidad con la Ley 1ª de 19911, OCENSA no adeudaba ningún monto por concepto de la contraprestación portuaria pactada en dicho contrato, ni por la pactada en la modificación hecha mediante el otrosí 2. 1 «Por el cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones» 1.2.8. El 26 de julio de 2018, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; para

el efecto, señaló, entre otras cosas, que las normas contenidas en la Ley 1 de 1991 son de interés público y no de orden público y, por tanto, el contrato 16 del 6 de diciembre de 1996, al estar sometido al imperio de dicha ley, podía ser modificado de común acuerdo por las partes, como en efecto sucedió, pues, a petición de OCENSA, se cambió de privada a pública la naturaleza de la concesión portuaria que a ésta le fue otorgada mediante dicho contrato y también se varió la contraprestación que ella debía pagar a cambio, según consta en la cláusula tercera del otrosí 2, por medio del cual se modificó el contrato en cuestión. Dicho lo anterior, el Tribunal de Arbitramento arribó a la conclusión de que la parte actora debía efectuar el pago de la totalidad de la contraprestación a que se comprometió en la cláusula tercera mencionada, la cual ahora pretendía no cancelar, so pretexto de que la contraprestación pactada en un principio en el contrato del 6 de diciembre de 1996 no podía ser modificada por voluntad de las partes, según los artículos 7º y 17 de la Ley 1ª de 1991 y que, por tanto, estaba obligada a pagar esta última en su integridad. 1.2.9. Contra la anterior decisión, la parte demandante formuló solicitud de corrección y complementación, la cual fue despachada desfavorablemente en audiencia de 13 de agosto de 2018. 1.2.10. Posteriormente, OCENSA formuló recurso extraordinario de anulación en contra del mencionado laudo arbitral, con fundamento en las causales previstas en

los numerales 7º y 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, el cual fue resuelto mediante fallo del 4 de marzo de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, en el sentido de declararlo infundado. En el recurso la parte recurrente manifestó que: i) el laudo arbitral fue proferido en equidad, por cuanto se dejaron de aplicar los artículos 7 y 17 de la Ley 1 de 1991, de los cuales se derivaba la nulidad del otrosí 2; ii) no se tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas arrimadas al proceso, y iii) había una contradicción entre la parte motiva del fallo arbitral y la resolutiva, pues, aun cuando en ésta se señaló que OCENSA cumplió todas sus obligaciones contractuales, no se accedió a las pretensiones encaminadas a que se declarara probado el pago de las contraprestaciones portuarias pactadas en el contrato 16 del 6 de diciembre de 1996 y el otrosí 2. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante En extenso escrito señaló, en acápites, los temas centrales relacionados con la controversia sometida a consideración del Tribunal Arbitral, a saber: i) los aspectos relativos al Contrato de Concesión Portuaria No. 16 de 1996; ii) las circunstancias relacionadas con la suscripción del otrosí No. 2; iii) las pretensiones de la demanda reformada y de la demanda de reconvención reformada; iv) las decisiones que adoptó el Laudo Arbitral. El anterior recuento para concluir que el Tribunal arbitral incurrió en las

siguientes causales de procedibilidad: a. Defecto sustantivo: al haber calificado erróneamente —sin sustento jurídico alguno— los artículos 7º y 17 de la Ley 1ª de 1991 como «normas de interés público» y no como «normas de orden público», lo cual llevó a adoptar una decisión ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico. De este modo, el Laudo Arbitral basó su decisión en un juicio erróneo de absoluta relevancia constitucional, sobre la posibilidad de que las partes podían modificar un contrato estatal de concesión portuaria, hasta el absurdo de señalar que éstas estaban facultadas para pactar una contraprestación que, a todas luces, era contraria a la metodología que el Gobierno Nacional había fijado para este tipo de contraprestación, de acuerdo con el plan de expansión portuaria vigente al momento de la modificación. b. Desconocimiento del precedente: El Tribunal Arbitral en el Laudo Arbitral del 26 de julio de 2018 dejó de observar la jurisprudencia del HConsejo de Estado en relación con la naturaleza del orden público de las normas contenidas en la Ley 1ª de 1991 o Estatuto Portuario, aspecto en el que ampliamente ahondó en el salvamento de voto del Presidente de dicho panel. c. Defecto fáctico: al haber prescindido del material probatorio que demostraba con suficiencia que: (i) OCENSA realizó los actos necesarios para cumplir con el pago de la contraprestación, aún a pesar de su desacuerdo sobre ella, como consecuencia de la nueva metodología contenida en el documento CONPES 3744;

(ii) las partes no llegaron a un acuerdo sobre la forma que se debía calcular dicho valor pese a los diferentes encuentros que adelantaron —valor que tampoco pudo determinar el Tribunal de Arbitramento—; y que (iii) OCENSA actuó de buena fe contractual. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 15 de agosto de 2019, que ordenó notificar a los árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá como accionados y, vincular como tercero interesado a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. Los árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, Juan Manuel Garrido Díaz y Ivonne González Niño2, solicitaron negar la acción de tutela invocada por el accionante, y ratificaron que la decisión tomada en el laudo arbitral del 26 de julio de 2018 fue adoptada con base en las premisas normativas, fácticas, probatorias y jurisprudenciales aplicables al caso, razón por la cual la sentencia enjuiciada no adolece de vicio alguno que lleve a dejarla sin efecto. 1.5.2 El Gerente de Defensa Judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura — ANI, Alejandro Gutiérrez Ramírez3, consideró que la sociedad accionante pretende utilizar la acción constitucional como una nueva instancia para reabrir un debate que ya fue definido por los jueces naturales, razón por la

que solicita sea declarado improcedente el amparo invocado. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 25 de octubre de 2019, declaró improcedente la protección del derecho al debido proceso reclamado por la apoderada del Oleoducto Central S.A. —OCENSA y, al efecto, señaló que una vez revisado y analizado el material probatorio allegado al expediente advirtió que la solicitud de amparo carecía de relevancia constitucional, por cuanto la entidad accionante pretendía convertir la tutela en una instancia adicional del proceso arbitral, tal como surgió de la comparación entre las razones 2 Folios 100 a 113 expediente de tutela. 3 Folios 127 a 134 expediente de tutela. expuestas en la solicitud de corrección y complementación del laudo del 26 de julio de 2018 cuestionado, con las esgrimidos en el recurso de anulación que interpuso contra el mismo y la solicitud de amparo. Señaló que no es posible acudir a la acción de tutela en procura de satisfacer las pretensiones de la demanda que fueron desestimadas, y al respecto consideró que la parte accionante solicitó corregir y complementar el laudo, para lo cual argumentó que «al tiempo que se le consideró cumplidora de sus obligaciones contractuales, se le negaron todas sus pretensiones y excepciones, cuando lo correcto era que prosperaran las pretensiones primera y segunda del tercer grupo, que señalan que OCENSA pagó y estaba pagando la contraprestación del contrato y sus modificaciones» y, con argumentos parecidos, «solicitó que se declararan probadas las excepciones de pago, cumplimiento y genérica formuladas en la

demanda de reconvención», peticiones que fueron despachadas de forma desfavorable por el tribunal de arbitramento, en la medida en que no encontró en el laudo ningún error, duda u omisión y lo que observó fue que, en realidad, lo que pretendía la parte actora era que se revisara el fondo del asunto y se cambiara la parte resolutiva4. Respecto de la sentencia del 18 de septiembre de 2014, proferida por el Consejo de Estado que se adujo como desconocida por el laudo arbitral, consideró que no se trata de una providencia de unificación, aunado al hecho de que en ella no se hizo alusión acerca de sí las normas contenidas en la Ley 1ª de 1991 son de interés o de orden público, sino a que la prohibición consagrada en su artículo 7º, referida a que «una vez establecido el valor de la contraprestación no es susceptible de modificarse», debe entenderse en el sentido de que los actos que fijan una contraprestación no pueden ser modificados cuando su cálculo se encuentre conforme al ordenamiento jurídico Explicó que en el caso que dio origen a la demanda arbitral, las partes del contrato 16 del 6 de diciembre de 1996 cambiaron las condiciones en las cuales se aprobó la concesión portuaria allí otorgada, pues pasó de privada a pública y se modificó la contraprestación que en un principio se pactó, lo cual era permitido por el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991, conforme al cual «al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión, podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo». (Resaltó la Sección Tercera, Subsección

A ) 4 folios 416 y vuelto expediente original. 1.7. Impugnación En el escrito impugnatorio, la apoderada de la entidad accionante consideró que el juez de tutela no tuvo en cuenta los siguientes aspectos que denotan la total relevancia constitucional del asunto puesto en consideración en esta sede: a) El Laudo Arbitral adoptó decisiones delicadas en torno a un contrato estatal, suscrito por dos (2) entidades estatales como lo son OLEODUCTO CENTRAL S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, en un asunto que, pese a su connotación contractual involucró el orden público de las normas en materia de puertos y terminó por conferir validez a cláusulas contractuales que desatienden mandatos imperativos de obligatoria observancia para las entidades públicas, lo cual evidentemente termina en un defecto sustantivo grave y en un nefasto precedente para la contratación pública. b) El Laudo arbitral, desconoció precedentes del Consejo de Estado que, aun cuando no revisten la condición de sentencias de unificación, evidentemente son de obligatoria observancia por los demás jueces, incluso por los tribunales de arbitramento, lo que imponía al Tribunal Arbitral, consecuente con la garantía de un debido proceso constitucional, observar la naturaleza de las normas sobre contratación estatal y la imposibilidad de desconocerlas, pues ya el Consejo de Estado ha señalado el carácter imperativo de las normas contenidas en la Ley 1ª de 1991 que caprichosamente quiso interpretar el Tribunal Arbitral para admitir una estipulación contraria a derecho.

c) En la acción de tutela se plantearon tres (3) defectos contra el Laudo Arbitral de suma trascendencia y relevancia constitucional, pues dicha providencia terminó por declarar un incumplimiento contractual pese a que: i) la estipulación contractual, supuestamente infringida, es contraria al ordenamiento jurídico imperativo y en consecuencia nula, ii) la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado ha señalado la imposibilidad de dicho tipo de estipulación atendiendo la naturaleza de orden público de las normas sobre puertos (Ley 1ª de 1991); y iii) en el expediente no milita prueba alguna que permita concluir un supuesto incumplimiento de obligaciones por parte de OCENSA. d) La relevancia constitucional del caso en concreto, se ve completamente reflejada en el «SALVAMENTO DE VOTO» de quien fuera su Presidente, quien precisamente dejó expuesto que la mayoría del Tribunal Arbitral desconoció de manera irrazonable las disposiciones en materia portuaria al abstenerse de declarar la nulidad de la estipulación que infringía el Estatuto de Puertos; así mismo, en dicho salvamento quedó reflejado cómo el Tribunal Arbitral se habría apartado del precedente del máximo tribunal de lo contencioso administrativo y, finalmente, cómo pese a la realidad probatoria, la mayoría del Tribunal Arbitral construyó una supuesta obligación de OCENSA para, a su vez, declarar un incumplimiento contractual, aspectos que pasaron completamente desapercibidos por la Subsección A en la decisión de primera instancia. e) Tan caprichosa e irrazonable fue la decisión adoptada en el Laudo Arbitral que,

lejos de querer OCENSA reabrir un debate de fondo, lo que procura es una intervención constitucional, en aras de reestablecer su derecho al debido proceso conculcado por una decisión calificada por quien fuera el Presidente de dicho panel como «carente de sindéresis». En lo que guarda relación con los aspectos probatorios, expresamente señaló que de ninguna manera resultó probado que existiera una obligación incumplida por OCENSA, asunto que, a la hora de determinar la «relevancia constitucional», debió analizar la Subsección A. f) La decisión impugnada carece por completo de motivación en torno al defecto fáctico planteado en la acción de tutela, en la que se acredito que el Laudo Arbitral, de manera grosera, se apartó del material probatorio para declarar un incumplimiento contractual de OCENSA que jamás existió cuando, además, él daba cuenta de la imposibilidad, incluso en el proceso, de llegar a determinar la supuesta contraprestación que OCENSA habría dejado de pagar.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20185, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela 5 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

proferido por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Se contrae a determinar si el Laudo arbitral por medio del cual se dirimieron las controversias presentadas con la Agencia Nacional de Infraestructura proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de julio de 2018, quebrantó el derecho fundamental al debido proceso del Oleoducto Central S.A. OCENSA. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales El inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. Esta habilitación constituye el fundamento constitucional para que los particulares administren justicia a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, cuya naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa juzgada. Precisamente el carácter jurisdiccional y sus efectos implican que los laudos arbitrales se asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de acción de tutela contra providencias. Sobre esta específica materia, en Sentencia T-244 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció en relación con la equiparación entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales, para efectos de la procedencia de la acción de tutela, en los siguientes términos:

En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral.” La equivalencia –materialque existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento. En la sentencia de unificación SU-837 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que los administradores de justicia, sean permanentes o temporales, no están exentos de cumplir con lo dispuesto en la Carta Política, de tal manera que mediante la acción de tutela es factible controvertir sus actos jurisdiccionales, siempre y cuando éstos vulneren de manera directa el derecho fundamental al debido proceso o al acceso a la administración de justicia. La jurisprudencia constitucional también ha sido particularmente enfática en cuanto al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de

arbitramento y las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación. En ese sentido, su procedencia y procedibilidad está sometida, en principio, a las mismas reglas que la jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la sentencia C-590 de 2005 respecto a las providencias judiciales. Las precitadas condiciones han sido recapituladas con el fin de reiterar que estas no implican la equivalencia absoluta entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales para efectos de la acción de tutela, ya que el carácter especial de la justicia arbitral incide en que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso. En efecto, a partir de la sentencia de unificación SU-500 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación precisó que la razón para realizar un examen más estricto reside fundamentalmente en que se trata de un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento. La decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron. En palabras de la Corte Constitucional: Acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible. 2.4. Hechos probados

La Sala encuentra acreditados, los siguientes hechos relevantes: 2.4.1. El 23 de noviembre de 2016 el apoderado de Oleoducto Central S.A. — OCENSA radica demanda arbitral en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI (folios 87 a 163 expediente original). 2.4.2. El Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá, en providencia de 26 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 215 a 354 expediente original). 2.4.3. El 25 de septiembre de 2018 el Oleoducto Central S.A. —OCENSA, radicó recurso extraordinario de anulación ante el Consejo de Estado (folios 376 a 404 expediente original). 2.4.5. La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de 4 de marzo de 2019, resolvió declarar infundado el recurso de anulación6, sobre el particular sustuvo:

94. La recurrente sostuvo que los árbitros usaron su sentido común y subjetivo al dejar de aplicar los artículos 77 y 178 de la Ley 1 de 1991, que en su conjunto prohíben la modificación de la contraprestación portuaria pactada inicialmente. A su juicio, sin ninguna explicación se tuvo a los artículos en cita como de interés público y no como de derecho público, con lo que se justificó su inaplicación y su consecuente negativa a la nulidad absoluta por objeto ilícito solicitada. De igual forma, advirtió que se desconocieron los referidos artículos para dar paso a la voluntad de las partes, la que

terminó desconociendo normas que, a su juicio, son de derecho público. 6 Folios 406 a 432 expediente original. 7 El artículo prescribía (modificado por la Ley 856 de 2003): “Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias. // Esta contraprestación se otorgará a la Nación y a los municipio o distritos en donde opere el puerto, en proporción de un 80% a la primera y un 20% a la segunda. Para efecto de la metodología, el Gobierno deberá tener en cuenta escasez de los bienes públicos utilizables, los riesgos y costos de contaminación, los usos alternativos, y las condiciones físicas y jurídicas que deberían cumplirse para poder poner en marcha y funcionamiento el terminal portuario. Una vez establecido el valor de la contraprestación, no es susceptible de modificarse. // Todas las sociedades portuarias pagarán una contraprestación por las concesiones portuarias. // Sin embargo: // 7.1. SI la Nación lo acepta, una sociedad portuaria puede pagar en acciones el monto de la contraprestación durante el periodo inicial de operaciones, y sin que el porcentaje del capital de la nación adquiera por este sistema llegue a exceder el 20% del capital social. // 7.2. Las demás entidades públicas que hagan parte de sociedades portuarias podrán incluir en sus respectivos presupuestos apropiaciones para aumentar su participación en el capital facilitando así el pago de la contraprestación” (se destaca). 8 El artículo señala: “Cambio de las condiciones de la concesión. Para que una sociedad portuaria

pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que sólo lo otorgará sin con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9, 10, 11 y 12 de esta ley. Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión, podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo” (se destaca). 94.1.