CE-11001-03-15-000-2019-03769-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO

PROCEDIMENTAL / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA /

DAÑO CAUSADO POR ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE

MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE RETIRO / OMISIÓN EN ORDENAR EL REINTEGRO

COMO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[La Sala deberá establecer si:] ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá en defecto procedimental al desconocer el principio de congruencia de la sentencia al no haber ordenado el reintegro al servicio como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional? (…) Encuentra la Sala que el restablecimiento del derecho ordenado en el fallo cuestionado quebrantó el principio de congruencia entre lo pedido y lo resuelto, pues el actor, en el presente asunto, no cuestionó la legalidad del Acta que determinó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, proferida por el Tribunal Médico Tribunal de Revisión Militar y de Policía Nacional; y tampoco solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Es más, como se expresó en la providencia censurada, el Tribunal Administrativo de Boyacá tuvo conocimiento [de] que el actor había interpuesto demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en las que fundó las pretensiones de la demanda precisamente en esos temas. En este orden, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Boyacá,

en la sentencia de 14 de marzo de 2019, incurrió en defecto procedimental por desconocimiento del principio de congruencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03769-01(AC)

Actor: EDILBERTO ANTONIO PULIDO TOVAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÀ La Sala decide la impugnación presentada por el señor Edilberto Antonio Pulido Tovar contra la sentencia del 29 de agosto de 2019, dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó el amparo.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Edilberto Antonio Pulido Tovar ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y contradicción y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Pretensiones principales Se deje sin efectos los numerales tercero o séptimo de la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, igualmente la parte motiva que justifica o sustenta dichos numerales, proferido por el Tribunal Administrativo de

Boyacá, Sala de Decisión No. 6, dentro del expediente de medio de control y restablecimiento del derecho radicado bajo el radicado (sic) 15001 33 33 008 2016 00045 00 (01), y se ordene a la sentencia de

segunda instancia, por medio del cual se reemplace los numerales en cuestión de la siguiente manera: Se corrijan las órdenes dadas para el restablecimiento de mis derechos, entre ellos se le ordene al demandado: i) Mi reintegro a la Policía Nacional en una actividad o cargo que pueda desempeñar. ii) El pago debidamente indexado de los salarios, prestaciones sociales, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir por el suscrito desde la fecha de mi desvinculación de la Policía Nacional hasta cuando sea reintegrado al servicio activo de la misma, igualmente que se declare que no ha habido solución de continuidad. iii) Se condene a la Policía Nacional al pago de los intereses moratorios sobre las sumas que deberá cancelarme por concepto de pago de salarios, prestaciones sociales, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir por parte del suscrito desde la fecha de mi desvinculación de la Policía Nacional hasta cuando sea reintegrado al servicio activo de la misma.

Pretensiones subsidiarias: (…) Se ratifique: i) la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y también; ii) la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado.

Pero igualmente se corrijan las órdenes dadas para el restablecimiento de mis derechos (…)”1

2. Hechos: De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: El señor Edilberto Antonio Pulido Tovar ingresó al servicio de la Policía Nacional el 14 de enero de 2010, en el grado de patrullero, en la subestación de Policía del

corregimiento de El Mango, municipio de Argelia, departamento del Cauca. El 20 de septiembre de 2011, dicha estación de policía fue objeto de un ataque terrorista en el que el señor Pulido Tovar quedó herido con traumatismo facial, ocular y ruptura de la membrana timpánica. 1 Folio 19 del expediente de tutela. En consecuencia, el Área de Medicina Legal de la Policía Nacional profirió el Acta de Junta Médica Laboral No. 2027 de 1 de octubre de 2014, en la que determinó una disminución de la capacidad laboral del 28.733 %, decisión confirmada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía mediante Acta No. TML 15-1331 MDNSG-TML-41.1, declarándolo no apto y no recomendó la reubicación laboral. Así mismo, el Área de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa – Policía Nacional expidió “Liquidación de indemnización por incapacidad relativa y permanente” a nombre del señor Pulido Tovar, por un valor de $ 38.176.652. El 5 de octubre de 2015, mediante Resolución No. 04507, fue retirado del servicio por la disminución de la capacidad psicofísica que le fue determinada. Su último cargo fue el de radioperador del despacho de la Policía de Boyacá. Esa decisión le fue notificada por aviso el 30 de octubre de 2015. El señor Pulido Tovar interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en el que solicitó que se

declarara la nulidad de la Resolución No. 04507 de 2017. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara el reintegro en una actividad o cargo que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, y sus habilidades físicas y académicas. Además, que se ordenara: i) el pago de los emolumentos dejados de percibir y; ii) el reconocimiento de perjuicios morales. El fundamento de la demanda consistió en que la entidad demandada no tuvo en cuenta la estabilidad laboral reforzada de la que era beneficiario por su condición y tampoco aplicó la constitucionalidad condicionada del numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, esto es, la posibilidad de reubicación en la institución. El 26 de mayo de 2017, el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda porque: i) el Tribunal Médico Laboral no recomendó la reubicación del señor Pulido Tovar, pues sufría de una patología mental que podía ser reactivada debido a los estresores del cargo y poner en riesgo al paciente, sus compañeros y la comunidad y que no contaba con otras habilidades aprovechables para la Policía Nacional; ii) que consultó el Sistema de Información Siglo XXI y advirtió la existencia de dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesto por el actor contra la Policía Nacional, en los que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y el aumento del porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, pretensiones que se contradicen con las planteadas en el asunto sub examine.

El actor apeló dicha decisión con fundamento en los mismos supuestos expuestos en la demanda. Además, anotó que: i) en el procedimiento de retiro del servicio no existió autorización del inspector del trabajo o de la autoridad competente; ii) debía condenarse a la entidad demandada al pago de la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, máxime si se tenía en cuenta que la indemnización reconocida fue destinada para mejorar la salud del señor Pulido Tovar; iii) el juzgador de primera instancia no estaba facultado para decretar pruebas de oficio de forma posterior a la presentación de los alegatos de conclusión. Al respecto, aclaró que el a quo requirió al Juzgado 13 Administrativo de Tunja y al Tribunal Administrativo de Boyacá para que allegaran los documentos de las otras demandas instauradas por el actor. No obstante, no contó con la posibilidad de controvertir esos medios probatorios y que, en caso de discusión, no afectan la discusión del presente asunto porque no habían sido resueltas. El 14 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó la sentencia de primera instancia, con sustento en los siguientes argumentos: Adujo que el precedente proferido por la Corte Constitucional en este tipo de eventos establece que el Tribunal Médico Laboral debe motivar de manera clara y congruente porqué el padecimiento es incompatible con cualquier otro cargo dentro de la institución y por ello la imposibilidad de reubicación. Resaltó que en los casos en los que la pérdida de la capacidad laboral es menor al 50 %, la posibilidad de reubicación debía ser especialmente estudiada, pues esa

determinación debe ser coherente con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Señaló que en el presente caso existen incongruencias entre los conceptos emitidos por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar, porque, a pesar de que en el dictamen emitido por psiquiatría el 29 de septiembre de 2014 se expresó que el actor podía cumplir actividades administrativas, se recomendó la no reubicación del mismo. Por ello, afirmó que la resolución demandada se encuentra viciada por falsa motivación, pues se sustentó en el acta emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, que no realizó un análisis subjetivo de la condición del actor, en el que se valoraran las habilidades y destrezas que podían ser aprovechadas en otro cargo y, así, proceder a la reubicación del señor Pulido Tovar.

En consecuencia: i) declaró la nulidad de la resolución demandada; ii) ordenó al Ministerio de Defensa – Policía Nacional que dispusiera lo necesario para que el Tribunal Laboral de Revisión Militar analizara nuevamente la situación del actor y, en el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio, determiné si está capacitado para realizar labores administrativas, docentes o de instrucción.

Además, previó que esas conclusiones debían estar debidamente soportadas en las condiciones físicas y mentales evaluadas; iii) advirtió que la determinación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral debía ser congruente con la recomendación de reubicación y, en caso de concluir que no tiene capacidad psicofísica para desempeñar ninguna actividad, debía proceder a recalificar el

porcentaje de pérdida con el fin de determinar si era posible acceder o no a la pensión de invalidez. El 19 y el 21 de marzo de 2019, el apoderado del actor solicitó la adición y aclaración de la sentencia, de la siguiente forma: i) pidió que se aclare o adicione el numeral 6 de la parte resolutiva de la sentencia, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de invalidez, en el sentido de establecer que esta prestación, de ser reconocida, debía cancelarse a partir de la fecha en la que el actor fue retirado de la Policía Nacional; ii) solicitó que se adicionara el literal 5, en el entendido que se indicara que de haber lugar al reintegro, se declarara que no hubo solución de continuidad. El 11 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá no accedió a la solicitud de adición del numeral sexto, porque consideró que, si hubiera lugar a la pensión de invalidez, la fecha de reconocimiento debía ser determinada por la Junta Médico Laboral. De otro lado, accedió a la adición del numeral 5, en el entendido de establecer que no existía solución de continuidad, en el caso de ser procedente el reintegro. El 24 de abril de 2019, el actor radicó un nuevo memorial ante el Tribunal demandado, en el que advirtió que la entidad demandada incumplió con lo ordenado en la sentencia, porque, si bien el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía profirió una nueva acta en la que se declaró al demandado no apto para la actividad policial y que no se recomendaba la reubicación laboral, se

decretó una pérdida de la capacidad laboral del 27.58 %, esto es, inferior a la inicialmente determinada. Así mismo, advirtió que esa acta estaba fundamentada en el concepto por la especialidad de psiquiatría inicialmente realizada, es decir, no se realizó una nueva valoración por esa especialidad. El 12 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá no accedió a la solicitud de adición de sentencia.

3. Argumentos de la tutela A juicio del actor, la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso porque en la sentencia trasgredió el principio de congruencia, pues no tenía facultad para proferir los numerales tercero al sexto2, de la forma en que lo hizo y, por el contrario, debió apegarse a lo solicitado por la parte actora en la demanda, esto es, la declaratoria de nulidad del acto administrativo, el reintegro a la Policía Nacional y el pago de los emolumentos dejados de percibir.

Al respecto, explicó que al juez de la causa solo le es permitido pronunciarse respecto a lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo y no 2 Los referidos numerales señalan lo siguiente: “Tercero: Ordenar al Ministerio de Defensa – Policía Nacional que disponga lo necesario para que dentro del término de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (…) el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía analice nuevamente la situación del señor Edilberto Antonio Pulido Tovar (…) y, en el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio como patrullero, determine si medicamente está o no capacitado para desarrollar labores administrativas,

docentes o de instrucción en la Policía Nacional y si, en consecuencia, es o no aconsejable su reubicación, con la advertencia de que esta conclusión debe estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales. Se ha de advertir, que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad realizada por el Tribunal Médico Laboral debe ser congruente con su recomendación de reubicación; por lo tanto, si se concluye que el señor Edilberto Antonio Pulido Tovar no tiene capacidad psicofísica suficiente para desempeñar ninguna actividad, se deberá recalificar su pérdida de capacidad, con el fin de determinar si puede acceder a la pensión de invalidez.

Cuarto: En caso del análisis subjetivo realizado por el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, se determine la posibilidad de reubicación del señor Edilberto Antonio Pulido Tova, en atención a sus condiciones de salud físicas y mentales, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de las jefaturas o direcciones de personal de la institución policial, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que es emitido el referido concepto (…) deberá realizar evaluación objetiva con el fin de determinar la labora que efectivamente puede ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del actor, y la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del sujeto.

Quinto: Efectuada tal evaluación, y de ser viable la reubicación del señor Edilberto Antonio Pulido Tovar, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Defensa – Policía Nacional

que proceda a: a) Reintegrarlo y reubicarlo de manera inmediata, y b) A cancelarle (…) los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, correspondientes al cargo que venía desempeñando, desde la fecha en que fue retirado del servicio y hasta la calenda en que se produzca su reintegro.

Sexto: Si de los estudios subjetivo y objetivo se concluye que no es viable la reubicación por pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %, ordenar al Ministerio de Defensa – Policía Nacional que dé trámite el reconocimiento de la pensión de la pensión de invalidez (…)” efectuar un análisis sobre temas que no hacen parte de la litis, pues esto conlleva a que a que el fallo sea extra o ultra petita.

4. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Boyacá contestó la acción de tutela y solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. Para tal efecto, se remitió a los argumentos expuestos en la providencia controvertida.

5. Intervenciones El Ministerio de Defensa – Policía Nacional consideró que el accionante no cumplió con la carga argumentativa que le corresponde, porque no expresó el defecto específico de procedibilidad de tutela contra providencia judicial. De modo que debía negarse el amparo solicitado.

Manifestó que la autoridad judicial demandada, al emitir la decisión judicial, falló conforme a derecho, porque estuvo basada en los hechos probados de la demanda. Así mismo, expresó que si bien es cierto el actor allegó solicitudes de adición y aclaración de la providencia cuestionada, estas no estuvieron encaminadas a controvertir la decisión que ordenó una nueva valoración por parte

del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. Resaltó que acató lo ordenado en la sentencia y, en acta TML-19-0-222 de 17 de abril de 2019, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía efectuó una nueva valoración de la situación del actor, en la que se consignó que no era recomendable la reubicación y que con la pérdida de capacidad laboral determinada, no era posible conceder una pensión de invalidez.

6. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de agosto de 2019, negó el amparo solicitado con fundamento en las siguientes consideraciones: Aclaró que si bien esta Corporación ha establecido el recurso extraordinario de revisión, específicamente, en la causal de nulidad originada en la sentencia, como la herramienta judicial para controvertir decisiones judiciales por violación del principio de congruencia, en el presente asunto ese medio de defensa no resulta eficaz e idóneo para resolver de manera pronta la situación del actor, máxime si se tiene en cuenta que es un ex miembro de la Policía Nacional, que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta al estar desempleado y con varias dificultades médicas. De modo que, al estar acreditada una condición especial, es procedente realizar un análisis sobre el yerro judicial alegado.

Analizó la sentencia controvertida y concluyó que la autoridad judicial demandada declaró la nulidad del acto demandado y ordenó una nueva evaluación de la junta médica. Además que, sujeto la decisión de reintegro a los resultados obtenidos en esa evaluación. De modo que si el actor presentaba una pérdida de la capacidad

laboral superior al 50 %, la entidad debía adelantar los trámites respectivos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Afirmó que, por si sola, esa situación no podía ser considerada extra o ultra petita, ya que solamente se pretendió garantizar la estabilidad económica del ex patrullero y adoptar dos presuntas soluciones, teniendo en cuenta la situación médica del mismo, bien sea mediante su reintegro o mediante la pensión, dada su condición de vulnerabilidad. Por lo anterior, concluyó que existe relación entre lo pretendido y lo concedido, pues no son situaciones ajenas a lo solicitado en el escrito de demanda. De otro lado, adujo que si el actor controvierte el cumplimiento del fallo por parte de la Policía Nacional, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar ese punto, porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr la materialización de la sentencia. Frente a este punto, precisó que los artículos 305 y 306 del Código General del proceso establecen el procedimiento para adelantar el cumplimiento de una sentencia proferida por cualquier autoridad judicial.

7. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión y reiteró lo expuesto en el escrito inicial, atinente a que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del principio de congruencia, porque no solicitó una nueva valoración por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sino el reintegró a la Policía Nacional y el consecuente pago de salarios.

Manifestó que la Policía Nacional, mediante el Tribunal Médico Laboral, realizó una nueva valoración, a pesar de que “no hace parte de la organización de la

Policía, y por ende no fue demandado, ni mucho menos condenando en el proceso ordinario, razón por la que no está ni estará obligado a cumplir el fallo que emitió el Tribunal Administrativo de Boyacá.” Así mismo, cuestionó que en el acta proferida por ese tribunal se hubiera determinado una pérdida de la capacidad laboral inferior a la inicialmente señalada, que, conforme a la normatividad que regula la materia, no conlleva al reconocimiento de la pensión de invalidez, y, además, que se determinó que no es apto para el servicio, sin derecho a la reubicación laboral. Expresó que no cuenta con otro medio de defensa judicial, porque “con demanda ejecutiva, la Policía Nacional va a argumentar que la sentencia ya la cumplió al realizarme una nueva valoración, pero que como el Tribunal Médico Laboral es un ente aparte de la Policía Nacional (con autonomía en sus decisiones), esto ya se le escapa de las manos al demandado en el sentido de ordenarle el cumplimiento de una sentencia judicial proferido en un proceso que nunca fue parte.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los

casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Cuestión previa Como lo expresó el juez de primera instancia, esta Corporación ha establecido que las partes de un asunto pueden interponer recurso extraordinario de revisión y alegar la causal de nulidad originada en la sentencia prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, para controvertir las sentencias en las que se incurrió en violación del principio de congruencia6. No obstante, en el presente asunto, es necesario tener en cuenta la especial

condición del actor, que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por pérdida de la capacidad laboral y que no fue recomendada la reubicación su reubicación en esa institución. 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los

derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, Rad. REV 2014-00440-00. Por ello, la Sala considera procedente flexibilizar el requisito de subsidiariedad y proceder al estudio del caso concreto. Problema jurídico ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá en defecto procedimental al desconocer el principio de congruencia de la sentencia al no haber ordenado el reintegro al servicio como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional? Del restablecimiento del derecho en los casos que se declara la nulidad del acto de retiro Como se sabe, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto que el juez declare la nulidad o invalide el acto administrativo que infringe normas de carácter superior y ordene a la administración el restablecimiento del perjuicio que se hubiera causado.

La Sección Segunda de esta Corporación en sus pronunciamientos ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen tres posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: la nulidad del acto, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, para atender al postulado de retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto de retiro del servidor.

Puntualmente ha señalado que: “Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera retirado del servicio en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Sin embargo, el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los

perjuicios irrogados por el acto ilegal.” 7 Por regla general, la consecuencia de la nulidad del acto de retiro es el reintegro del servidor, y el pago de los emolumentos que dejó de percibir como reparación del daño ocasionado. De manera excepcional, en aquellos eventos que se demuestre la imposibilidad de cumplir con la orden de reintegro se podrá ordenar 7 Consejo de Estado, Sección Segunda M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sentencia de 27 de marzo de 2008, con radicado No. 2003 08975 01 (8239-05). medidas resarcitorias de carácter secundario, dentro de las que se ha previsto la indemnización equivalente. De conformidad a criterios discutidos con anterioridad por esta Sección8 se tiene que existen dos formas de restablecimiento del derecho: “Son dos las formas tradicionales para restablecer el derecho vulnerado por el acto administrativo ilegal: la reparación in natura y el restablecimiento por equivalente9. La reparación in natura10 tiene por objeto ubicar al sujeto en la situación en la que se encontraría si el acto administrativo no se hubiera expedido o por lo menos ubicarlo en una situación similar a la que se encontraba11, esto es, como si el acto nunca se hubiere expedido. En cambio, el restablecimiento del derecho por equivalente consiste en ordenar el pago de una indemnización para justamente resarcir el daño causado por el acto administrativo. Es decir, consis