CE-11001-03-15-000-2019-03798-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir sentencias ejecutoriadas [L]a parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, máxime que el fallo censurado de segunda instancia fue proferido el 11 de julio de 2019 notificado por edicto fijado el 18 de julio de 2019 y desfijado el 22 del mismo mes y año, razón por la cual cobró fuerza ejecutoria el 25 de julio de 2019, de forma que el año fijado para interponer el recurso, vence hasta el 26 de julio de 2020, por tanto hoy día la parte actora puede acudir a él. (...) la solicitud de tutela, en relación con los argumentos expuestos por la accionante que determinan el alcance de la solicitud de amparo tornan a la misma improcedente, puesto que como quedó demostrado la acción de tutela no supera el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad debido a que la [actora] cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia judicial censurada, de conformidad con los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03798-00(AC)

Actor: NANCY YANETH DUARTE NIÑO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial - Declara improcedencia de la acción por el requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 15 de agosto de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, actuando a través de apoderado Judicial2, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad jurídica.

2. La accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 11 de julio de 20193, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que revocó la decisión del 28 de junio de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el proceso de reparación directa promovido por la señora Nancy Duarte Niño, Johnnier Andrés Moreno Duarte (representado por la accionante por ser su hijo menor), José Guillermo Duarte, Orlando Niño Duarte, Elmo Yesid Duarte Niño, Elsy Nubia

Duarte de Urraya, Julia Yamile Duarte Niño, Fredy Eduardo Duarte Niño, Nelson Augusto Duarte Niño, Irma Jenny Duarte Niño y Liz Francis Duarte Niño contra el Instituto de Seguro Social I.S.S y la E.S.E. Francisco de Paula Santander de la ciudad de Cúcuta.

3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: “(…) DEJAR SIN EFECTOS NI VALOR LEGAL el fallo desatado por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO con radicado 54001233100020050093201(49349) 11 de julio del año 2019 desatado por la Honorable Consejera Ponente; Consejera MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, por haber incurrido en vías de hecho por incurrir en los DEFECTOS Defecto (sic) procedimental absoluto, Defecto (sic) material o sustantivo, Desconocimiento (sic) del precedente y Violación (sic) directa de la Constitución, para que en su lugar ordene hacer una nueva con respeto de la realidad procesal que gobierna como universo jurídico de (sic) proceso y sin violaciones o conculcaciones al DEBIDO PROCESO enmarcado en el artículo 29 de la CARTA POLITICA y a la seguridad jurídica sin perjuicios de los que evidencia (sic) el JUEZ DE TUTELA (…).” .

4. La actora solicitó como medida provisional que se suspendieran los efectos de manera inmediata, de la providencia del 11 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual revocó la

sentencia del 28 de junio de 2013 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa4. 1.2. Hechos probados y/o admitidos

5. La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1 Folio 11 del expediente. 2 Folio 12 del expediente. 3 Folios 75 a 98 del expediente. 4 “(…) SUSPENDER LOS EFECTOS GENERADOS DENTRO DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL Sección Tercera Consejo de Estado Radicación 54001233100020050093201(49349) 11 de julio del año 2019 desatado por la Honorable Consejera Ponente; Consejera MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, en tanto se cumple el trámite de la presente acción, y a la vez [solicito se remita en calidad de préstamo la totalidad de expediente para efectos de que se provea de INMEDIACIÓN a la SECCIÓN CUARTA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO para efectos de emitir una decisión judicial con la totalidad del plenario a su disposición dada la complejidad de tema y de lo amplio y voluminoso del expediente]. (…)”.

6. La accionante se desempeñó como secretaria por más de 15 años, en el área de tesorería, en la Alcaldía de Cúcuta.

7. Por la actividad de digitación en su labor, adquirió la enfermedad de origen laboral5, esto es, túnel carpiano para lo cual el Instituto de Seguro Social I.S.S.

prestó los correspondientes servicios médicos a través del E.S.E. Francisco de Paula Santander.

8. En el referido hospital, un médico especialista en cirugía plástica ordenó como plan de manejo intervención quirúrgica para descompresión del nervio mediano.

Esta cirugía se hizo únicamente en su mano izquierda y se llevó a cabo el 1° de junio de 2004.

9. La señora Duarte Niño presentó problemas en su proceso de recuperación y como consecuencia de ello, aseguró que sufrió un daño irreversible en su mano izquierda pues tenía constantes dolores y perdió movilidad del miembro superior.

10. A juicio de la parte actora, esto se presentó (i) porque la intervención la realizó un cirujano plástico y no un especialista idóneo para manejar su caso; es decir, un cirujano de mano y, (ii) por cuanto no se le practicaron exámenes preoperatorios que permitieran confirmar que la intervención quirúrgica era la mejor decisión.

11. Inconforme con lo anterior, la accionante presentó demanda de reparación directa en contra del Instituto Colombiano de Seguro Social – I.S.S. y E.S.E.

Francisco de Paula Santander a la cual se le asignó el radicado No. 54001-23-31000-2005-00932-00.

12. Durante la etapa probatoria del proceso, la demandante acreditó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander emitió dictamen en el que calificó y determinó la pérdida de la capacidad laboral en un 66.30% con fecha de estructuración, el 25 de noviembre de 2004.

13. En primera instancia, mediante sentencia del 28 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en tal sentido, condenó a la E.S.E. Francisco de Paula Santander a pagar perjuicios morales, para ella y su hijo, daños a la salud y perjuicios materiales por los daños causados a la señora Nancy Duarte.

14. Lo anterior, en tanto consideró que, si bien el procedimiento practicado se ajustó a los protocolos médicos, fue ejecutado por el personal idóneo y las complicaciones presentadas podían enmarcarse como propias de la cirugía, en aplicación al principio de iura novit curia, y a pesar de que no fue objeto de discusión en la demanda, la E.S.E. Francisco de Paula Santander debía responder porque omitió su obligación de informar, a través de sus médicos tratantes, las consecuencias del procedimiento ofrecido. En otras palabras, estableció que hizo falta el consentimiento informado al que tenía derecho la paciente, privándola de la oportunidad de decidir voluntariamente si asumía los riesgos de la cirugía y ello, se configuraba en una falla en el servicio.

15. La E.S.E. Francisco de Paula Santander, presentó, como único apelante, recurso de apelación con el argumento de que el tribunal había fallado sin tener en cuenta el material probatorio que obraba en el expediente, tal como la autorización 5 De acuerdo con el material probatorio que obra en el proceso ordinario, esto se dictaminó el 2 de mayo de 2003. para intervención quirúrgica y otros procedimientos sino que falló “extra causa petendi” dado que su análisis lo basó en un aspecto que no fue expuesto en la

demanda y con el cual se vulneraba su derecho de defensa y de contradicción dado que no pudo defenderse frente a ese punto en particular y en ese sentido, la sentencia era incongruente.

16. Adicionalmente, señaló que, en el evento de mantener la condena, esta debía fallarse en solidaridad con el Instituto de Seguro Social I.S.S. quien hizo parte del proceso de atención como actor del sistema de seguridad social.

17. A través de providencia del 11 de julio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó la decisión del a quo y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

18. Como fundamento de su decisión, expuso que, en efecto, en la demanda no se hizo referencia a la ausencia del consentimiento informado o a que las entidades demandadas omitieron brindarle información a la señora Duarte Niño sobre los alcances, complicaciones y posibles consecuencias de la intervención.

19. Adujo que no se demostró que la entidad hubiera omitido obtener el consentimiento informado por parte del paciente; por el contrario, se allegó y la parte demandante no se pronunció para cuestionarlo.

20. Finalmente, estableció que “Así las cosas, en congruencia con lo pedido y atribuido en la demanda y de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, no se comprobó la falla en el servicio por la entidad recurrente y, dado que la E.S.E., es la única apelante, no es procedente analizar la responsabilidad de las demás entidades demandadas y en ese sentido, se modificará la sentencia de primera instancia, únicamente en lo relativo a la condena impuesta a la E.S.E.

Francisco de Paula Santander, con el fin de revocarla, toda vez que se configuró un fallo incongruente.” 1.3. Fundamentos de la vulneración

21. La accionante sostuvo que la sentencia de 11 de julio de 2019 incurrió en los

siguientes defectos:

22. Defecto procedimental: alegó que no puede hablarse de incongruencia de la sentencia si se tiene en cuenta que la E.S.E Francisco de Paula Santander al dar

respuesta al hecho No. 2 de la demanda se refirió al consentimiento informado6 y este hizo parte de la historia clínica que se aportó al expediente.

23. Así mismo, sostuvo que la entidad demandada formuló como excepción de mérito exoneración de responsabilidad y trajo a colación el citado consentimiento informado de manera que el tribunal estaba habilitado para pronunciarse frente al punto y en ese sentido, fue el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A quien dictó una sentencia en desconocimiento de los principios de consonancia y congruencia pues formuló un problema jurídico distinto al juez de primera instancia. 6 Sobre la importancia del consentimiento informado hizo alusión a la sentencia del 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Danilo Rojas Betancourth, Expediente No. 21157 en el que se debe dar a conocer a los pacientes los procedimientos convenientes para establecer o mejorar su salud.

24. Defecto sustantivo: explicó que existe una “inocultable contradicción entre los fundamentos plasmados en la normatividad y lo dicho en la decisión, el Honorable CONSEJO DE ESTADO cuestiona la existencia de CONSONANCIA Y

CONGRUENCIA entre lo pedido en el libelo demandatorio, pero al hacer una síntesis de las normas olvida que dentro del contenido lato de la normas, se lee claramente que las temáticas a producirse en la sentencia no solo devienen de lo materializado en el texto de la acción sino que también provienen de lo consignado en la CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA tanto en los argumentos como en las EXCEPCIONES PROPUESTAS por la parte accionada”.

25. Para argumentar los defectos anteriores, la accionante citó: (i) El artículo 55 de la Ley 270 de 1996 sobre elaboración de providencias judiciales “Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales.”, (ii) El artículo 305 del C.P.C. relacionado con la congruencia “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos, las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que es código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas” y, (iii) 170 del C.C.A. relativo al contenido de la sentencia “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver toda las peticiones.”.

26. Finalmente, consideró que hubo desconocimiento del precedente pues la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta sus propios pronunciamientos en materia de consonancia y congruencia de la sentencia, para lo cual hizo alusión al fallo del 1° de marzo de 2018 con radicado No. 11001-03-25-000-2013-00838-00

que resolvió el recurso extraordinario de revisión, en la que se resaltó el concepto de la congruencia procesal y sostuvo que la providencia cuestionada no aplicó dichos conceptos por cuanto obvió lo expuesto en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito. 1.4. Trámite de la acción de tutela

27. Mediante auto del 10 de septiembre del 20197, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados de la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado como autoridad judicial accionada.

28. De otra parte, negó la solicitud de la medida provisional solicitada por cuanto consideró que la misma no resultaba necesaria y tampoco se argumentó o se arrimó alguna prueba que acreditara, en ese momento procesal, una situación de vulneración o daño gravoso que afectara actualmente las garantías de la parte actora.

29. Como terceros con interés en las resultas del proceso ordenó vincular al Instituto de Seguro Social I.S.S. y a la E.S.E. Francisco de Paula de Santander de la ciudad de Cúcuta por ser las entidades demandadas en el proceso de reparación directa No. 54001-23-31-000-2005-00932-00.

1.5. Intervenciones

30. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 105 a 112, se presentaron las siguientes intervenciones: 7 Folios 66 y 67 del expediente.

1.5.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A

31. La Magistrada Ponente de la decisión enjuiciada mediante escrito enviado el

13 de septiembre de 2019 se opuso a las pretensiones de la acción constitucional y solicitó declarar su improcedencia o denegar el amparo impetrado.

32. Afirmó que lo pretendido por la actora es que el juez constitucional revise como una instancia adicional su caso concreto, y por tal motivo, la acción de tutela se torna improcedente porque no supera el requisito de relevancia constitucional.

33. Con todo, expuso que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, toda vez que la Sala pudo comprobar que en la demanda presentada no se hizo referencia a la ausencia del consentimiento informado o que las entidades omitieron brindarle una explicación, alcances, complicaciones y posibles consecuencias de la cirugía pues la demandante centró la falla en el servicio en dos argumentos: 1) que el médico que practicó la cirugía era plástico y no especialista en mano y, 2) que a la paciente no se realizaron exámenes preoperatorios que consideró necesarios para ser sometida al procedimiento.

34. Afirmó que de esa manera las pretensiones de la demanda no estaban encaminadas a debatir si la entidad obtuvo el consentimiento informado, si este fue parcial o si se ajustó a las pautas jurisprudenciales, motivo por el cual a su juicio, el juez de primera instancia tuvo en cuenta argumentos que no fueron invocados en la demanda y con los cuales modificó la causa petendi para darle un mayor alcance a lo pedido.

35. Adujo que lo anterior, en consideración a que la E.S.E fue la única apelante, se estableció que el procedimiento fue llevado a cabo por el galeno idóneo y no se

requerían exámenes previos a la cirugía.

36. Consideró que no vulneró derechos fundamentales de la parte actora en tanto en la providencia se valoraron las pruebas obrantes en el expediente, los supuestos fácticos y se estudió razonadamente el caso concreto razón por lo cual no se trata de una sentencia arbitraria o caprichosa. 1.5.2. Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES

37. La Directora (A) de Acciones Constitucionales de la entidad8, con escrito radicado por correo electrónico el 17 de septiembre de 2019, solicitó la desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva en tanto la trasgresión presunta de los derechos fundamentales de la actora obedece a la prestación de un servicio de salud que no es función de Colpensiones.

38. Sostuvo que la competencia de la entidad corresponde a las operaciones como administradora del régimen de prima media con prestación definida y de acuerdo con la información que registran en los sistemas de información se evidencia que la señora Nancy Yaneth Duarte Niño no se encuentra afiliada a Colpensiones. 1.6. Autos de mejor proveer

39. Con el propósito de integrar en debida forma el contradictorio, mediante autos del 26 de septiembre de 2019 y del 10 de octubre de 2019, el despacho sustanciador ordenó la vinculación del Tribunal Administrativo de Norte de 8 Notificada del auto admisorio de la demanda por la Secretaría General de la Corporación.

Santander, como autoridad judicial que dictó la sentencia de primera instancia en el proceso de reparación directa con radicado No. 54001-23-31-000-2005-0093200, del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, en

Liquidación - P.A.R. I.S.S., de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo AgropecuarioFiduagraria S.A, quien actúa como administrador y vocero del P.A.R. I.S.S. y de los señores Johnnier Andrés Moreno Duarte (representado por la accionante), José Guillermo Duarte, Orlando Niño Duarte, Elmo Yesid Duarte Niño, Elsy Nubia Duarte de Urraya, Julia Yamile Duarte Niño, Fredy Eduardo Duarte Niño, Nelson Augusto Duarte Niño, Irma Jenny Duarte Niño y Liz Francis Duarte Niño quienes fungieron en calidad de demandantes dentro del proceso de reparación directa.

40. Realizadas las notificaciones visibles a folios 138 a 147 y folios 175 a 187 del expediente, se presentó la siguiente intervención: 1.6.1. Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros

Sociales, en Liquidación - P.A.R. I.S.S.

41. Por medio de escrito radicado por correo electrónico el 4 de octubre de 2019, el apoderado de la entidad, solicitó la desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.

42. Aseguró que el Instituto de Seguro Social fue liquidado a través del acta final de liquidación que fue publicada en el Diario Oficial No. 49470 del 31 de marzo de 2015, razón por la cual se extinguió la personería jurídica del I.S.S. y con ello, la entidad dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones.

43. Explicó que el P.A.R. I.S.S. no estuvo vinculado a la acción de reparación directa y el I.S.S. hoy liquidado, fue absuelto de las pretensiones de la demanda.

44. Expuso que contra dicho trámite operó el fenómeno de cosa juzgada, razón por la cual la acción de tutela no puede suplir etapas procesales que ya se surtieron en el proceso ordinario.

45. No obstante se llevaron a cabo en debida forma las notificaciones ordenadas, no se presentaron más pronunciamientos en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

46. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la señora Nancy Yaneth Duarte Niño, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico

47. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

48. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿Vulneró el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, los derechos fundamentales invocados por la señora Nancy Yaneth Duarte, al incurrir en los defectos alegados en el escrito de tutela, al proferir la sentencia del 11 de julio de 2019 mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de reparación directa?

49. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela

contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Cuestión previa

50. La directora (A) de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, en LiquidaciónP.A.R. I.S.S., solicitaron en sus escritos de contestación de la acción de tutela ser desvinculados del proceso, porque a su juicio no tienen legitimación en la causa por pasiva.

51. Al respecto, se precisa que se accederá a la petición de Colpensiones comoquiera que el proceso de reparación directa, objeto de estudio en el presente trámite, es ajeno al objeto de la entidad en tanto el tema que se discute está relacionado con el proceso de atención en salud que recibió la accionante, el cual en su momento estuvo a cargo del Instituto de Seguros Sociales – I.S.S. y no frente aspectos pensionales.

52. No obstante, la petición del P.A.R. – I.S.S. será negada dado que le puede asistir un interés directo o indirecto en las resultas del presente proceso pues el Instituto de Seguros Sociales – I.S.S., hoy en liquidación fue parte demandada en el medio de control de reparación directa que se adelantó bajo el radicado No. 54001-23-31-000-2005-00932-01 en el que se profirió la decisión objeto de estudio en esta acción de tutela.

53. Lo anterior, si se tiene en cuenta que “La finalidad del Patrimonio Autónomo de Remanentes es la administración y enajenación de los activos que

le sean transferidos, la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos, la atención de las obligaciones y remanentes y contingentes, así como la atención y gestión de los procesos judiciales, arbitrales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio, y además, asumir y ejecutar las demás obligaciones remanentes a cargo del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación al cierre del proceso liquidatorio.”9 (Negrilla fuera de texto).

54. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para que se mantenga vinculado en la acción de tutela. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 9 http://www.issliquidado.com.co/index.php/quienes-somos/acerca-del-p-a-r-i-s-s

55. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,10 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.11

56. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.12

57. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

58. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86

Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 2.4.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

59. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una solicitud de amparo contra una decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite del medio de control de reparación directa que promovió la señora Nancy Yaneth Duarte Niño y otros contra el Instituto de Seguro Social - I.S.S. y la E.S.E Francisco de Paula Santander, al cual se le asignó el número de radicado No. 54001-23-31-000-200500932-01.

60. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A fue proferida el 11 de julio de 2019 y notificada por edicto fijado el 18 de julio de 2019 desfijado el 22 del mismo mes y año, razón por la cual

cobró fuerza ejecutoria el 25 de julio de 2019. De manera que, la Sala advierte un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional comoquiera que la acción de tutela fue presentada el 15 de agosto de 2019.

61. No obstante lo anterior, en relación con el requisito de subsidiariedad considera la Sala que los argumentos expuestos por la accionante y que a su juicio determinaban el alcance de la solicitud de amparo, corresponden a una de 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. las causales de revisión consagradas en el ordenamiento jurídico, esto es, la supuesta vulneración al principio de congruencia por parte de la autoridad judicial acusada.

62. En efecto, en el escrito de tutela la accionante propone la presunta

configuración de varios defectos, esto es, un defecto procedimental absoluto, sustantivo y un desconocimiento del precedente. No obstante, al revisar el contenido de la carga argumentativa en que los expone es claro para esta Sala que su objetivo es demostrar la existencia de una decisión que desconoce los principios de congruencia y consonancia.

63. Lo anterior por cuanto señaló que al contestar el hecho No. 2 de la demanda y al formular la excepción de mérito de exoneración de responsabilidad se refirió al consentimiento informado y el mismo hizo parte de la historia clínica que se aportó al expediente.

64. De manera que, a juicio de la actora, cuando el Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, en segunda instancia formuló un problema jurídico distinto del a quo sin tener en cuenta que no se valoró la inexistencia de un consentimiento informado en debida forma, dictó una decisión que viola los principios de congruencia y consonancia que se encuentran consignados en el ordenamiento jurídico y que además desconoce una providencia de la misma Corporación en que aborda el concepto de la congruencia procesal cuando resolvió un recurso extraordinario de revisión.

65. Al respecto, la Sala reitera el criterio expuesto en otras oportunidades14, pues de conformidad con los anteriores argumentos, y teniendo en cuenta la posición de la Sala Veintidós Especial de Revisión de esta Corporación15, la omisión de no pronunciarse sobre todos los cargos expuestos en la demanda, que implica una violación al principio de congruencia, es una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la

causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem16, postura que señaló: “2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. 14 Consejo de Estado, Sentencia del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-0315-000-2015-03373-01; Sentencia del 14 de mayo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2014-02791-00 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Pro