CE-11001-03-15-000-2019-03837-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Incumplimiento de carga argumentativa mínima por parte del actor / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [L]a demanda de amparo constitucional impetrada por el [actor] no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues además de que no se cumple con la carga argumentativa requerida para enjuiciar una providencia judicial, pretende reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por la autoridad judicial accionada de los hechos y de las pruebas allegadas dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho rad. (...) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los Consejeros Jaime Enrique Rodríguez Navas y Guillermo Sánchez Luque sin medios magnéticos a la fecha

15/01/2020.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03837-01(AC)

Actor: GUILLERMO LEÓN GÓMEZ MELO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedencia.

Subtema 1: Requisito de procedibilidad – Relevancia constitucional.

Sentencia: Confirma el fallo de primera instancia.

La Sala decide la impugnación1 presentada en contra del fallo proferido el 2 de octubre de 2019 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el que resolvió en primera instancia declarar la improcedencia del amparo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. 1 Fls.62-65 C.P. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 20 de agosto de 2019, el señor Guillermo León Gómez Melo, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela2 en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objetivo de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo digno, que consideró vulnerados por la autoridad referida al haber emitido el fallo del 17 de julio de 2019 que confirmó parcialmente la sentencia del 5 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Quinto Administrativo en Descongestión de Bogotá. 1.1.- Hechos 1.1.1.- El señor Guillermo León Gómez Moreno se encuentra vinculado en propiedad desde 1996 al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

1.1.2.- Mediante la Resolución 442 del 20053 el Director General del SENA creó los grupos de apoyo administrativos en los centros de formación profesional. Posteriormente, mediante la Resolución No. 003788 del 23 de octubre 2007, el accionante fue asignado al Centro de Tecnologías del Transporte de Bogotá D.C. 1.1.3.- Posteriormente, la sede del Centro de Tecnologías del Transporte de Bogotá D.C. fue trasladada a Soacha – Cundinamarca. Por ello, el señor Guillermo León Gómez Moreno debe desplazarse diariamente hasta ese municipio para ejecutar sus funciones. 1.1.4.- El 22 de agosto de 2013 el actor presentó derecho de petición en el que solicitó el reconocimiento y pago de viáticos por motivo de la prestación del servicio por fuera de Bogotá D.C.. El SENA, mediante la Resolución No. 2-2013039444 del 13 de septiembre de 2013, negó su pedimento debido a que las actividades desarrolladas por el accionante se ejecutaban en el lugar habitual de la prestación del servicio. 1.1.5.- En contra de esta decisión se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se persiguió el pago de viáticos por el traslado diario a Soacha, lo que en concepto del actor constituía comisión de servicios, y, subsidiariamente, que se le reconocieran los gastos de reubicación laboral. El asunto fue conocido por el Juzgado Quinto Administrativo en Descongestión de Bogotá que mediante fallo del 5 de octubre de 2015 negó las pretensiones y condenó en costas al accionante. Como parte de sus

consideraciones indicó que la jurisprudencia de esta Corporación ha expresado que los viáticos son procedentes en los eventos en que existe un desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo y que, en este caso, el cambio de sede de la empresa, no los genera. Respecto a la pretensión subsidiaría se guardó silencio. 1.1.6.- Frente a esta decisión se presentó recurso de apelación, en el cual se indicó que la Resolución 442 de 2005 no fue publicada, de manera que no gozaba de eficacia y, en consecuencia, existía una violación al debido proceso. 2 Fls.1-3 C.P. 3 Según consta en el expediente, dicha Resolución dispuso ‘por el (sic) cual se crean Grupos de Apoyo Administrativo en los Centros de Formación Profesional, se crean Grupos de Atención Subredes de Centros, se determina la conformación (SIC) funciones de estos Grupos y se dictan otras disposiciones’ Fl. 33 C.P. 1.1.7.- El recurso de apelación fue desatado por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que mediante fallo del 17 de julio de 2019 revocó la condena en costas y confirmó los demás puntos del fallo de primer grado. En opinión del ad-quem, el traslado operó respecto al Centro de Tecnologías del Transporte, pero en todo caso, este se mantuvo dentro de “la jurisdicción de la Regional del Distrito Capital de Bogotá”, de manera que no existió la comisión de servicios que reclamaba el peticionario. Así mismo, indicó que la Resolución 442 de 2005 no desconocía el principio de publicidad puesto

que la misma fue puesta en conocimiento por las personas llamadas a su cumplimiento y adicionalmente, fue publicada en la página web del SENA. Finalmente, explicó que el recurso de apelación no se refirió al reconocimiento de gastos de reubicación laboral de manera que no se pronunciaría sobre ese punto. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela 1.2.1.- Señaló que la Resolución No. 442 del 2005 presentó vicios frente a los cuales no era posible aceptar la argumentación sostenida por el Tribunal. En ese sentido, indicó que el acto administrativo no fue publicado en el diario oficial y contrario a lo dicho por el ad-quem, su presentación en la página web de la entidad no le otorgaba plenos efectos. Por otro lado, que la Resolución No. 22013-039444 del 13 de septiembre de 2013 no expresó que era susceptible de apelación de manera que existía una violación al debido proceso, lo cual derivó en una falta de respuesta del derecho de petición 1-2013-017412. 1.2.2.- Finalmente, señaló que existía una incongruencia pues en el fallo se dijo que la sede del Centro de Tecnologías del Transporte había cambiado su domicilio lo cual no era coherente con lo decidido en el primer numeral del fallo “pues en el proceso no se discutió ni se puso en tela de juicio la jurisdicción de la Regional del Sena Distrito Capital.”4 1.3.- Pretensión de la acción de tutela El accionante solicitó: “Por tanto, solicito que el H. Consejo de Estado declare inconstitucional lo decidido en el primer numeral de la parte resolutiva de dicha sentencia [la proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca]”.5 2.- Trámite procesal del amparo constitucional y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 22 de agosto de 2019,6 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó su notificación.7 2.2.- Como fundamento de su oposición, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca8 indicó que no se vulneraron los derechos de las partes puesto que el fallo se basa en la jurisprudencia de esta Corporación, por lo cual solicitó que se negara lo pretendido. Por su lado, el SENA9 solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. 4 Fl. 3 C.P. 5 Fl. 1C.P. 6 Fl.25 C.P. 7 Fls.26-29 C.P. 8 Fls. 30-31 C.P. 9 Fls. 33-35 C.P. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 2 de octubre de 2019, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo por falta del requisito de relevancia constitucional. Esto se debió a que en el amparo se encontraron los mismos argumentos que fueron presentados en el recurso de apelación en contra de la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo en Descongestión de Bogotá. En este sentido, se determinó que se pretendía utilizar esta acción constitucional con el objetivo de abrir nuevamente el debate ordinario. 4.- Razones de la impugnación El 15 de octubre de 2019 el accionante impugnó el fallo de tutela de primera

instancia emitido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En este sentido, indicó que el amparo sí gozaba de relevancia constitucional debido a que los argumentos utilizados en sede constitucional eran diferentes a aquellos presentados en el proceso ordinario. De otro lado, reiteró que el SENA omitió publicar en el Diario Oficial la Resolución 442 de 2005 y debido a que la prueba de una afirmación indefinida como esta, correspondía ser refutada por la entidad y ella no se pronunció al respecto, se daba por cierto este hecho. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 22 de octubre de 2019 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia por ella proferida el 2 de octubre de 2019.10 Esta decisión fue notificada y comunicada en debida forma.11 II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 2 de octubre de 2019 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de

procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. En particular, estudiará el de relevancia constitucional. De superarse este examen, se analizará de fondo el asunto. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales

10 Fl.55 C.P.

11 Fls.86-88 C.P. La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho fundamental. Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, el amparo está sujeto al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad12 y causales de procedencia,13 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior.14 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.15 En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber:16 (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se

erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.- La Sala advierte que la demanda de amparo constitucional impetrada por el señor Guillermo León Gómez Melo no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues además de que no se cumple con la carga argumentativa requerida para enjuiciar una providencia judicial, pretende reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por la autoridad judicial accionada de los hechos y de las pruebas allegadas dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001-33-35-020-201400412-01, como se procede a explicar. 4.2.1Al respecto, la Sala observa que en enero del 2010 el Director General para Bogotá D.C. del SENA ordenó el traslado de la sede del Centro de Tecnologías del Transporte de Bogotá D.C. a Soacha, y por ello, el personal de dicha sede ahora debe desplazarse hasta tal municipio. 4.2.2.- En este sentido, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el acá tutelante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que la Resolución 442 de 2005 cumplía con el requisito de oponibilidad, además, no se desconocía 12 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia

constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 13 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 14 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 15 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. 16 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. el derecho al debido proceso en tanto que el actor pudo acceder de manera efectiva a los medios de control judiciales y finalmente, el cambio de la sede se mantuvo dentro de la Jurisdicción Regional de Bogotá de la entidad, de manera

que el accionante no tenía derecho a percibir viáticos, pues no operaba la figura de la comisión de servicios que reclamaba. Al efecto consideró: “… la Sala advierte que la Resolución No. 00442 de 2005, no desconoce el principio de publicidad, en cuanto ésta (SIC) fue de conocimiento de las personas llamadas a su cumplimiento y se encuentra publicada en la página de internet de la entidad. Así, en acatamiento a ésta (SIC) fueron creados los Grupos de Apoyo Administrativo (…) En segundo lugar, la violación al debido proceso alegada por el actor, en cuanto el acto acusado desconoció la procedencia del recurso de apelación, cabe indicar al respecto, que la Sala comulga con la decisión del a quo que señaló que esta situación no impidió que el demandante acudiera al control de legalidad sobre el acto administrativo. En tercer lugar, el apoderado de la parte actora señala que el actor fue objeto de una Comisión de Servicios, para llevar a cabo sus actividades en el Municipio de Soacha, sin embargo, a juicio de la Sala esta situación administrativa no se originó, teniendo en cuenta que con las documentales aportadas se probó que la Sede donde realizaba sus actividades laborales habituales, (SIC) su domicilio fue objeto de traslado por disposición de la entidad, sin que tal cambio en las instalaciones físicas, se diera por fuera de la jurisdicción de la Regional del Distrito Capital de Bogotá. Acorde con lo expuesto, por el a quo y lo analizado en la normatividad aplicable al caso, el demandante no tiene derecho al pago de los viáticos reclamados, pues se encuentra plenamente demostrado que lo que se originó fue el traslado de la sede

de su lugar de trabajo y no una situación administrativa correspondiente a una Comisión de Servicios, que como ya se indicó en precedencia se produce como consecuencia de un acto administrativo motivado, que señale el objeto laboral a realizar por parte del trabajador, el lugar y el tiempo de duración del mismo, evento en el que procede, como ya se dijo, el reconocimiento de viáticos, en consecuencia, esta Sala procederá a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, en cuanto NEGÓ las pretensiones de la demanda, en la medida en que no prosperaron los argumentos presentados con la apelación. (…)”.17 En efecto, se observa que en sede de tutela,18 el accionante esgrime los mismos argumentos que fueron presentados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al respecto, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de la cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada,19 lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de 17 Fls. 14y 15 C.P. 18 Obran argumentos a Fls.2 y 3 C.P. 19 Corte Constitucional, sentencia T310 de 30 de abril de 2009. los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia,20 como ocurre en este asunto. 4.2.3.- Finalmente, en el escrito de impugnación se señala que el fallo de tutela de

primera instancia no se profirió dentro del término estipulado por el artículo 86 Constitucional. Sin embargo, esta Sala no es la competente para resolver sobre tal asunto. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura el 2 de octubre de 2019, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala Aclaración de voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente 20 Corte Constitucional, sentencia T384 de 20 de septiembre de 2018.