CE-11001-03-15-000-2019-03899-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida interpretación de la figura de cosa juzgada / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / COSA JUZGADA – Inexistencia de identidad de objeto y causa / REAJUSTE A LAS ASIGNACIONES DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Con los incrementos porcentuales del IPC entre 1997 y 2003 / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala encuentra que le asiste razón al accionante cuando afirma que con la decisión demandada se realizó una indebida interpretación de la aludida figura jurídica y se desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Ello por cuanto, si bien en los dos procesos el actor solicitó que se reajustara su asignación de retiro, con el fin de que se estableciera cuál incremento era mejor, si el ordenado por el Gobierno Nacional o el IPC del año inmediatamente anterior, para los años 1997 en adelante, lo cierto es que no podía definir que el objeto, es decir, las pretensiones reclamadas fueran idénticas dado que se trataba de la nulidad de actos administrativos materialmente distintos y de declaraciones diferentes, ya que para el segundo proceso, el demandante afirmó que no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables de IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999), y por tanto, tampoco se le habían cancelado las diferencias de las mesadas posteriores. (…) la Sala advierte en este segundo proceso, no se efectuó un análisis respecto de la modificación que pudiera tener la

base de liquidación en la asignación mensual de retiro del actor desde 1997 en lo sucesivo, pues es claro que los derechos «pensionales» no prescriben y solo las mesadas son las que se afectan por dicho fenómeno extintivo y, en tal sentido, para el caso concreto no existió un derecho reconocido o declarado sobre el incremento pretendido desde dicha anualidad. Concretamente se advierte que, el segundo proceso se inició para que se reconociera el derecho del tutelante al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida al tenerse en cuenta desde el año 1997. En ese sentido, si bien las mesadas debían reconocerse desde el 2004 por haber operado la prescripción frente a las anteriores, como se decidió en el primer proceso, lo cierto es que el reajuste debía incluirse desde 1997, como se solicitó en el segundo proceso. (…) Así las cosas, se puede colegir que tampoco existió en el asunto sub examine una identidad de causa con la primera demanda que ejerció el actor, pues la aludida situación hace referencia a un hecho nuevo que motivó al accionante a presentar un segundo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez para que se reconociera su derecho al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida, pues en el primer proceso se había declarado la prescripción del “derecho al reajuste”, es decir, que no se analizó de fondo si efectivamente le asistía el derecho a las “diferencias al reajuste” desde la base de la liquidación, esto es, desde 1997

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 189 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 303

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03899-00(AC)

Actor: DONALDO ELÍAS SIADO ARRAUT Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Cosa Juzgada – Incrementos pensionales – Asignación de retiro

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Donaldo Elías Siado Arraut contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 26 de agosto de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Donaldo Elías Siado Arraut, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la “seguridad jurídica”.

2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 18 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se confirmó la decisión de primera

instancia dictada el 21 de julio de 2016 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda que presentó el señor Donaldo Elías Siado Arraut en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 001, mediante sentencia No. 191/2019 de fecha 18 de julio de 2019 y notificado el día 12 de agosto de 2019 (…)”2. 1 Folio 1 del expediente 2 Folio 7 del expediente

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para

la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL le reconoció al señor Donaldo Elías Siado Arraut asignación de retiro, por medio de la Resolución No. 0792 del 24 de septiembre de 1981, de conformidad con las disposiciones legales del artículo 131 del Decreto Ley 312 de 1977. (La cual se ajusta con el principio de oscilación del artículo 1693 del Decreto 1211 de 1990 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.)

5. El señor Donaldo Elías Siado Arraut solicitó el incremento de la asignación de

retiro tomando como factor de liquidación la variación porcentual sufrida por el IPC, certificada por el DANE. Dicha petición fue despachada desfavorablemente por CREMIL en Oficio No. 66281 del 21 de noviembre de 2007.

6. Como consecuencia de lo anterior, el señor Donaldo Elías Siado Arraut interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, en la cual se elevaron las siguientes pretensiones: “1. Que es nulo el acto administrativo contenido en el oficio CREMIL No. 66281 y CONSECUTIVO 44574 de fecha 21 de noviembre de 2007, expedido por el señor Subdirector de prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos Retiro de las Fuerzas Militares, en virtud de la cual le negó el incremento de la asignación de retiro a su representada tomando como factor salarial de liquidación la variación porcentual sufrida por IPC., certificada por el DANE.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Caja de Sueldos (sic) Retiro de las Fuerzas Militares, a título de Restablecimiento del Derecho

(sic) a revisar los incrementos aplicados desde 1997, hasta la fecha, y aplicar el que sea más favorable entre el IPC., y el aumento decretado por el Gobierno para las Fuerzas Militares aplicando únicamente el que sea más favorable con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitución Política, e incluir como factor de liquidación de la asignación de retiro del señor DONALDO ELIAS SIADO ARRAUT, las diferencias favorables que resulten después de aplicados estos

reajustes que a la fecha de presentación de esta demanda es la suma de (…)

3. Que en la misma sentencia se ordene aplicar los reajustes anuales correspondientes a los años desde 1997 hasta el año 2008, tomando como salario base de liquidación los índices de precios al consumidor de cada uno de esos años y completar la diferencia que resulte respecto de las sumas pagadas dentro de dicho 3 ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. periodo y las que se produzcan hacía el futuro hasta la fecha en que se efectúe el pago debidamente indexado.”4

7. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Cartagena, con el radicado 13001-33-31-008-2009-0016-00, autoridad judicial

que en providencia del 31 de mayo de 2010 (i) declaró la nulidad del acto demandado; (ii) ordenó a CREMIL a revisar los reajustes de la asignación de retiro del tutelante a partir del 31 de diciembre de 2004 para determinar cuál es el incremento más favorable, con el fin de aplicar el porcentaje de mayor valor; (ii) pagar al actor las sumas de dinero que resulten por concepto de la diferencia existente entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto de incremento anual de la asignación de retiro desde el 2 de abril al 31 de diciembre de 2004.

8. En ese sentido, expuso que en relación con los años anteriores al 2004 había operado la prescripción, pues la petición de reajuste fue presentada el 2 de octubre de 2007,

9. En cumplimiento de la orden judicial antes referida, CREMIL expidió la Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 y realizó el ajuste para el periodo ordenado, con base en el IPC.

10. Con posterioridad, el señor Donaldo Elías Siado Arraut solicitó a CREMIL la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro por concepto del reconocimiento del incremento del IPC, petición que fue negada en acto administrativo No. 32446

Consecutivo 2015-24782 del 22 de abril de 2015.

11. Como consecuencia de lo anterior, el tutelante instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo antes mencionado, así como: “Se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a reconocer,

reliquidar y cancelar los reajustes anuales del Salario básico, de las mesadas de la Asignación de retiro que percibe el actor con la inclusión del cómputo de los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor IPC establecidos por el DANE, para los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003, que no fueron tenidos en cuenta en la sentencia proferida por el juzgado octavo administrativo del circuito de Cartagena, en fecha 31 de mayo de 2010, que inexplicablemente el juez aplicó términos de prescripción del derecho al cómputo de factores salariales que son imprescriptibles, por ser periódicas, razón por la cual y conforme a lo ordenado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1.933, cuando este índice sea superior a los incrementos establecidos por el Gobierno Nacional por Decretos y al método de Oscilación. (…) CUARTO: Como consecuencia del detrimento histórico acumulado del salario básico de mi poderdante se incremente en el porcentaje del doce punto sesenta y dos por ciento (12.62%), teniendo en cuenta que se trata de prestaciones periódicas y en consecuencia el efecto negativo del índice de precios al consumidor IPC en el sueldo básico no tiene prescripción; y no como lo ordenó la sentencia de fecha 31 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Circuito de Cartagena, que aplicó el término de prescripción del derecho al cómputo de factores salariales que son imprescriptibles, por ser prestaciones periódicas y que sólo ordenó reconocer y pagar a mi poderdante las sumas de dinero que resulte por concepto de la diferencia

de la existencia entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto anual de la asignación de retiro desde el 02 de octubre al 31 de diciembre de 2004, es 4 Folio 57. decir, que solo se reconoció a su sueldo básico el reajuste del año 2004, tal como se puede probar a partir de la fecha en que se hizo dicho reajuste.”

12. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, autoridad judicial que en sentencia del 21 de julio de 2016 declaró probada la excepción de cosa juzgada, en virtud de la firmeza de la sentencia del 31 de mayo de 2010.

13. Inconforme con dicha decisión, la parte actora la apeló recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad judicial que en sentencia del 18 de julio de 2019 confirmó el fallo recurrido.

14. Como fundamento de su decisión indicó que existe identidad de partes debido a que en los dos procesos el actor es el señor Donaldo Elías Siado Arraut y la parte demandada está conformada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

15. Así mismo, puso de presente que existe identidad de objeto, pues en ambos procesos se solicitó el reajuste para las mismas anualidades desde 1997.

16. Por otro lado indicó que la prescripción de los derechos laborales está regulada en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, así como en el Decreto 3135 de 1968, la cual consideró que es aplicable a todo tipo de prestación, sea periódica o no. En ese sentido concluyó que, si bien se solicitó la nulidad de

diferentes actos administrativos, lo cierto es que, la pretensión del medio de control en ambos procesos es la misma.

17. Finalmente, indicó que existe identidad de causa petendi pues los fundamentos fácticos se concretan en la calidad o estatus de retirado o pensionado del actor, de las fuerzas militares, y en el derecho que tienen estos a que sean reajustadas las asignaciones de retiro, con base en el IPC previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

3. Sustento de la acción constitucional

18. Fundamentó las anteriores solicitudes en las siguientes razones:

19. Para la parte actora, se configura un defecto por desconocimiento del precedente de las siguientes providencias del Consejo de Estado:  Auto de la Sección Segunda, Subsección A, del 10 de mayo de 2018

Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas radicado 05001-2333-000-2017-00277-01.  Sección Primera, en sede de tutela, del 8 de junio de 2016, Magistrado Ponente Roberto Serrato Valdez radicado 11001-03-15-000-2016-0047100.  Sección Quinta, en sede de tutela, del 8 de noviembre de 2018, Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio radicado 11001-03-15-000-201803759-00.  Sección Quinta, en sede de tutela del 27 de septiembre de 2018, Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio radicado 11001-03-15000-2018-01588-01.  Sección Segunda Subsección A del 29 de enero de 2018, Magistrado

Ponente William Hernández Gómez.

20. Lo anterior por cuanto en las providencias mencionadas, el Consejo de Estado ha establecido que no se configura la cosa juzgada, en casos con supuestos fácticos idénticos, pues se desconoció el derecho constitucional de mantener a los pensionados el poder adquisitivo de su mesada.

21. Por otro lado, alegó la configuración de un defecto sustantivo, pues a su juicio se interpretaron de forma indebida las normas que regulan la cosa juzgada, ya que en el caso concreto no hay identidad de objeto y causa.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

22. Mediante auto del 28 de agosto de 20195, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a la parte actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, como autoridades judiciales accionadas

23. Así mismo, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 105 al 111 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2.1. Tribunal Administrativo de Bolívar indicó que al proceso se le impartió el trámite pertinente, realizándose un análisis jurídico, fáctico y probatorio de los argumentos expuestos por el accionante. En ese sentido, solicitó se negara el amparo, pues en efecto, había operado la cosa juzgada ya que en ambos

procesos el actor elevó las mismas pretensiones. 4.2.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, pues las providencias cuestionadas no fueron falladas de forma caprichosa ni arbitraria, sino con fundamento en el ordenamiento jurídico.

24. Puso de presente que la cosa juzgada es un elemento de la naturaleza de la administración de justicia, según la cual si se encuentra en firme una decisión judicial, ninguna parte puede plantar de nuevo el pleito. 5 Folios 103 y 104 del expediente. 4.2.3. Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena expuso que no le es dable en sede de tutela defender una decisión judicial tomada con arreglo a la Constitución y a la Ley, bajo la autonomía judicial, máxime cuando el actor hizo uso de los mecanismos judiciales, como el recurso de apelación, por lo que consideró que el tutelante acudió a la acción de tutela como una tercera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

25. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Donaldo Elías Siado Arraut, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

26. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos presentados en el escrito de tutela es procedente el amparo, para lo cual se

deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 27. ¿Están acreditados los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales?

28. De superarse los referidos requisitos, ¿la providencia censurada vulneró los derechos fundamentales invocados al incurrir en el desconocimiento del precedente alegado y defecto sustantivo al declarar la cosa juzgada?

3. Razones jurídicas de la decisión: Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) de las generalidades de los defectos alegados; y (iv) análisis del caso concreto. 3.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

29. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.7

30. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M. P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 7 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado.

resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.8

31. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

32. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

33. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

34. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva.

35. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

36. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección12 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(negrilla dentro del texto). 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 10 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 12 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-0221301) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº

2016-02568-01. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente.

37. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la

amenaza o la afectación de derechos fundamentales.13 3.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva

38. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 13001-33-33-005-2015-00375-01, instaurado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -.

39. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar fue proferida el 18 de julio de 2019, mientras que la acción de tutela fue radicada el 26 de agosto de 2019, por lo que sin que sea necesario verificar la fecha de ejecutoria de dicha providencia, se advierte un ejercicio oportuno de la acción de tutela.

40. En consideración a la subsidiariedad, por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. Tampoco son procedentes los recursos extraordinarios de unificación de jurisprudencia y de revisión, debido a que los argumentos expuestos por el tutelante en la acción constitucional de la referencia, no encajan en las causales que harían procedente alguno de los medios extraordinarios indicados. 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo

41. Para la Sala es necesario precisar que, el requisito de la relevancia

constitucional se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso y del acceso a la administración de justicia e involucra el reconocimiento de los incrementos sobre la base de liquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta el IPC, con el fin de mantener el poder adquisitivo de la misma.

42. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal.

43. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana.

44. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando

prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección.

45. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 3.3. De las generalidades del defecto sustantivo

46. La Corte Constitucional14, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”15. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 15 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio

47. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente16 o porque ha sido derogada17, es inexistente18,

inexequible19 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador20. b) No se hace una interpretación razonable de la norma21. c) La disposición aplicada es regresiva22 o contraria a la Constitución23. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición24. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma25 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

48. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han pres