CE-11001-03-15-000-2019-03924-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Prima de riesgo no es factor salarial para funcionarios del INPEC / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]n el caso bajo estudio el accionante adujo que la providencia acusada incurre en el defecto fáctico porque, en su criterio, la autoridad judicial accionada no valoró las pruebas que acreditaban que su pensión debe ser liquidada conforme con el régimen especial establecido en la Ley 32 de 1985, dada su calidad de exfuncionario del INPEC. […]. [E]l Tribunal no negó las pretensiones de la demanda ordinaria porque no se hubiese probado que el actor fuese beneficiario del régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, sino porque no acreditó que sobre la prima de riesgo se efectuaron aportes al sistema pensional, por lo que no podía ser incluida en la base de liquidación de la prestación demandada. En ese orden de ideas, en la medida que el actor no demostró que en efecto sí efectuó cotizaciones sobre la prima de riesgo aludida, para la Sala es claro que los argumentos relativos al defecto fáctico que aquel elevó no tienen vocación de

prosperar. […]. [E]n relación con el defecto sustantivo el actor adujo que en su caso no puede ser tenida en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, porque esta jurisprudencia, en su criterio, solo es aplicable para su pensión debe ser reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985. […]. [L]a sentencia de unificación referida fue tenida en cuenta por el Tribunal porque en esta se explicaron las razones por las cuales las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, solo pueden ser liquidadas con base en los factores sobre los que fueron hechos aportes al Sistema de Seguridad Social, posición que tiene fundamento en el principio de sostenibilidad del sistema pensional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, cuyo alcance es general incluso para los regímenes especiales. […] Ahora bien, la decisión cuestionada no solo tuvo como fundamento la sentencia de unificación aludida, sino que particularmente, fue adoptada porque de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 24 de febrero 1996 la prima de riesgo, que el actor demanda tener en cuenta en la liquidación de su pensión, no constituye factor salarial. {…]. la Sala debe precisar que de ninguna forma las pretensiones del actor tienen vocación de prosperar porque, respecto al tema en estudio, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado de manera pacífica que, en el caso del personal del INPEC, la prima de riesgo no es un factor computable para la liquidación de la pensión. […]. En ese orden de ideas, para la Sala ni el análisis ni la decisión contenida en la sentencia

controvertida resultan caprichosos o arbitrarios, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a las fuentes jurídicas aplicables al caso y a las pruebas aportadas al plenario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 446 DE 1996 – ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03924-00(AC)

Actor: JAIME ARNAUL RIVERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA TESIS: DENIEGA AMPARO SOLICITADO. LA SENTENCIA ACUSADA NEGÓ LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DEL INPEC EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DEL ACTOR. ESTA DECISIÓN NO INCURRE EN NINGUNO

DE LOS DEFECTOS ALEGADOS EN LA SOLICITUD DE TUTELA.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD

SOCIAL Y AL MÍNIMO VITAL.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor JAIME ARNAUL RIVERA contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA1, por haber proferido la sentencia de 28 de marzo de 2019, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 76001333301620150016301.

I. ANTECEDENTES

I.1 La solicitud El señor JAIME ARNAUL RIVERA, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. I.2 Hechos Adujo que prestó sus servicios en la POLICÍA NACIONAL desde el 15 de agosto de 1977 hasta el 6 de agosto de 1981 y, posteriormente, en el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC2 entre el 3 de junio de 1982 y el 31 de octubre de 2003. Afirmó que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL, mediante la Resolución núm. 12508 de 27 de junio de 2000 le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, reliquidada a la fecha de retiro definitivo del servicio. 1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante INPEC. Agregó que, en razón a que CAJANAL no tuvo en cuenta la prima de riesgo para el cálculo de la prestación, el 13 de diciembre de 2011 le solicitó su reliquidación. Anotó que CAJANAL negó la reliquidación de su pensión, razón por la cual presentó demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 76001333301620150016301. Apuntó que el referido proceso fue tramitado en primera instancia por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, que mediante sentencia de 26 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda ordenando la

reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo aludida. Aseguró que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP3, sucesora procesal de CAJANAL, presentó recurso de apelación contra la sentencia aludida, con fundamento en que las normas que establecieron la prima de riesgo no prevén dicho emolumento como factor salarial. Aseveró que, mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, el Tribunal revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, con base en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20184, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. I.3 Fundamentos de la solicitud Arguyó que la providencia acusada incurrió en el defecto fáctico porque no contiene una valoración probatoria, que hubiese llevado a concluir que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19935 y, por ende, a que su pensión sea liquidada conforme con la Ley 32 de 3 de febrero de 19866. Argumentó que la providencia cuestionada incurrió en el defecto sustantivo porque el Tribunal dio alcance a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20187, proferida por el Consejo de Estado, jurisprudencia que, en su criterio, solo es aplicable para quienes, siendo beneficiarios del régimen de transición, su pensión debe ser reconocida con fundamento en la Ley 33 de 29 de enero de 19858. Expuso que el Tribunal profirió una decisión sin motivación porque al desatar la

apelación presentada por la UGPP, resolvió asuntos no propuestos en el recurso. 3 En adelante UGPP. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 5 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 6 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 8 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. Explicó que la UGPP apeló la sentencia de primera instancia porque, a su juicio, la prima de riesgos no constituyó factor salarial, mientras que el Tribunal fijó su discusión en determinar si sobre dicho emolumento fueron o no efectuados aportes a pensión. Expuso que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial establecido por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto núm. 433 de 26 de marzo de 1992, en el que fue establecido que, para efectos de liquidaciones pensionales, la remuneración comprende todo lo percibido por el trabajador. Mencionó varias sentencias proferidas por distintos Tribunales del país, en las que

se estableció que, para el cálculo de las pensiones, deben tenerse en cuenta todos los emolumentos percibidos de manera habitual por el trabajador. Agregó que, además, la providencia desconoció la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 20139, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que la prima de riesgo tiene carácter salarial, en la medida que fue percibida de manera mensual y permanente. I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el accionante pretende lo siguiente: “[…] 1. Amparar los derechos al MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y

SEGURIDAD SOCIAL, del(a) Señor(a) JAIME ARNAUL RIVERA.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistido con base en el régimen especial a que tiene derecho e incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, además de los ya reconocidos con la asignación más elevada del último año […]”.

I.5 Defensa I.5.1 La UGPP solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, sosteniendo que este mecanismo no es el recurso judicial establecido para 9 M.P Gerardo Arenas Monsalve, número único de radicación 44001233100020080015001. reclamar el reconocimiento de prestaciones de carácter laboral. Sostuvo que, en la medida que el Consejo de Estado ya resolvió las pretensiones

que el actor propuso en el trámite del proceso ordinario, no le es dable a la entidad pronunciarse al respecto, en razón a que se trata de una cosa juzgada. I.5.2 El Tribunal y el Juzgado, a pesar de haber sido notificados, no rindieron informe alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 76001333301620150016301. A la citada providencia el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, toda vez que, a su juicio, al ser proferida el Tribunal incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial. Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y de

ser así ii) establecer si la autoridad judicial demandada, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial, al proferir la sentencia de 28 de marzo de 2019. Para efecto de responder los anteriores interrogantes, la Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para enseguida abordar el estudio del caso concreto. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo11. En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así:

“[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la

acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que

se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) Análisis del caso concreto La Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la

providencia acusada fue notificada el 10 de abril de 201912 y la acción de tutela se interpuso el 28 de agosto del mismo año, es decir, en un plazo razonable13 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. En ese orden de ideas, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala procede a hacer el estudio del fondo del asunto, esto es, si el Tribunal, al proferir la sentencia acusada, incurrió en los defectos alegados por el actor. No obstante, en este estado de cosas la Sala encuentra pertinente precisar que, en el proceso ordinario que dio lugar a la providencia acusada, el actor solicitó de manera concreta lo siguiente: “[…] Cuarta. - Se condene a la Unidad Administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social 12Cfr. Folio 57. 13 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). UGPP, a pagar su pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del promedio mensual ya reconocido incluyendo lo que por prima de riesgo devengaba en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio […]” (Destacado fuera de texto). Conforme con la trascripción en cita es claro que lo pretendido por el actor, en el proceso ordinario, era la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de su

pensión de jubilación. Por lo anterior, la Sala encuentra que el estudio del fondo del presente asunto será resuelto en lo que respecta a la referida prima de riesgo, dado que en las pretensiones del escrito de tutela el actor solicitó, como consecuencia del amparo, que se ordene la reliquidación de su pensión “[…] incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios […]”, lo cual es improcedente, en razón a que tal aspecto no fue objeto de la decisión judicial cuestionada. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 201314, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica. De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él

se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una 14 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”. (Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Ahora bien, en el caso bajo estudio el accionante adujo que la providencia acusada incurre en el defecto fáctico porque, en su criterio, la autoridad judicial accionada no valoró las pruebas que acreditaban que su pensión debe ser liquidada conforme con el régimen especial establecido en la Ley 32 de 1985,

dada su calidad de exfuncionario del INPEC. Al respecto, la Sala debe señalar que el actor en el escrito introductorio no identificó cuáles pruebas en concreto son las que, a su juicio, el Tribunal dejó de valorar, sino que se limitó a hacer una afirmación genérica que en todo caso no es cierta. En efecto, el Tribunal no negó las pretensiones de la demanda ordinaria porque no se hubiese probado que el actor fuese beneficiario del régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, sino porque no acreditó que sobre la prima de riesgo se efectuaron aportes al sistema pensional, por lo que no podía ser incluida en la base de liquidación de la prestación demandada. Al respecto, en la providencia cuestionada el Tribunal señaló: “[…] 41. Como se ve el demandante adquirió el status jurídico luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ende, como lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el reconocimiento pensional de acuerdo con la Ley 32 de 1986 se dio por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […]

43. Sobre el particular, la Sala destaca que el demandante no demostró haber realizado aportes sobre la prima de riesgo. Por el contrario, según el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 (norma que reguló la prima de riesgo hasta la fecha de retiro del demandante), esa prima no constituye factor salarial, de ahí que no pueda asumirse que sobre la misma se efectuaban aportes al Sistema General de Pensiones […]”

En ese orden de ideas, en la medida que el actor no demostró que en efecto sí efectuó cotizaciones sobre la prima de riesgo aludida, para la Sala es claro que los argumentos relativos al defecto fáctico que aquel elevó no tienen vocación de prosperar. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional15 ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”. En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 200916, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”. (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente

(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional17 ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 M.P Mauricio González Cuervo. 17 Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”. Ahora bien, en relación con el defecto sustantivo el actor adujo que en su caso no puede ser tenida en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201818, proferida por el Consejo de Estado, porque esta jurisprudencia, en su criterio, solo es aplicable para su pensión debe ser reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985. Al respecto la Sala debe señalar que, en efecto, al proferir la sentencia en cuestión, el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de

201819, proferida por el Consejo de Estado, en la cual, entre otros aspectos, se fijaron los parámetros para la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199320, en lo que respecta a la transición en el régimen general de pensiones. Ahora bien, la sentencia de unificación referida fue tenida en cuenta por el Tribunal porque