CE-11001-03-15-000-2019-04025-00(AC)-2019

Radicado: 11001-03-15-000-2019-04025-00

Demandante: Efraín Fonseca Carreño

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Corte Constitucional Sentencia de unificación SU-395 de 2017 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Consejo de Estado Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓNAquellos objeto de cotización [Q]uienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (inciso tercero del artículo 36) o inferior (artículo 21). De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993

ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 e inciso tercero del art. 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. (…) [L]a Sala manifiesta que la interpretación de la norma debe ser acorde a lo establecido por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de constitucionalidad, lo cual ocurrió en el caso en concreto. Por su parte, el actor se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo del Meta concluyó que el acto administrativo acusado en sede ordinaria se encuentra ajustado a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le

fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. Por otra parte, conforme con la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas. En ese orden, la autoridad judicial no incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues la aplicación e interpretación que hizo al caso concreto es razonable y se encuentra conforme con el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-04025-00

Demandante: Efraín Fonseca Carreño

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ADICIÓN A LA SENTENCIA – Mecanismo judicial idóneo y eficaz / REAJUSTE DE LA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / OMISIÓN EN LA INTERPOSICION DE RECURSOS

ORDINARIOS

[S]e advierte que el juez de primera instancia no accedió a lo solicitado, pues únicamente ordenó la requilidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios y el pago de los mayores valores no pagados, más no dijo nada en relación con la presunta afectación de la mesada pensional por no dar cumplimiento a las normas citadas. Ahora, dicha decisión fue objeto de apelación únicamente por la entidad demandada, es decir, Colpensiones en cuyo escrito no se planteó el derecho del actor a obtener el reajuste de la mesada pensional en los términos de las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988. Teniendo en cuenta lo anterior, si bien la sentencia de primera instancia fue parcialmente favorable a las pretensiones del actor, lo cierto es que aquel contaba con otros mecanismos de defensa judicial idóneos, concretamente la adición de la sentencia o el recurso de apelación, éste último para solicitar al superior que revisara si en efecto en la Resolución No. 010454 del 30 de abril de 2004 no se incluyeron los reajustes de la mesada pensional de conformidad con las normas que regulan la materia. En efecto, los cuestionamientos que trae la parte actora en el escrito de tutela, debían ser elevados a través de una solicitud de adición o en el recurso de apelación de conformidad con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, el cual indica que son apelables las sentencias de primera instancia de los

Tribunales y de los Jueces, razón por la cual dicho argumento tampoco supera el requisito de la subsidiariedad y así será declarado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04025-00(AC)

Actor: EFRAÍN FONSECA CARREÑO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META – SALA QUINTA DE

ORALIDAD Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-04025-00

Demandante: Efraín Fonseca Carreño Temas: Tutela contra providencia judicial – régimen de transición – artículo 36 de la Ley 100 de 1993

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela instaurada por el señor Efraín Fonseca Carreño contra la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del

Meta, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y Colpensiones.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 12 de agosto de 20191 en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el señor Efraín Fonseca Carreño, actuando por intermedio de su apoderado judicial2, presentó acción de tutela contra la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y Colpensiones, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad, al mínimo vital y a la seguridad social.

2. El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la providencia del 28 de marzo de 20193, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado Nº 50001-33-31-002-201300502-01, instaurado contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia del 13 de mayo de 2016, suscrita por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

3. Con base en lo anterior, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, y como consecuencia pidió: “Solicito respetuosamente al Despacho que, en lo amparado en los artículos 13,

29, 48, 53 y 86 de la Constitución Política de Colombia, se tutelen los derechos fundamentales conculcados y se ordene a las entidades accionadas proferir resolución que reliquide la pensión de jubilación del señor EFRAÍN FONSECA CARREÑO, a lo equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de la totalidad (sic) de todos los factores salariales”.

2. Hechos

4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

5. El señor Efraín Fonseca Carreño nació el 3 de octubre de 1947, prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, y su último cargo fue el de Secretario 1 Folio 1 del expediente. 2 Poder conferido al abogado Jaime Zabala Yara. Folio 45 del expediente. 3 Folios 26 a 44 del expediente.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-04025-00

Demandante: Efraín Fonseca Carreño Ejecutivo en el Fondo Educativo Regional de Vichada, el cual desempeñó hasta el

2004.

6. Mediante Resolución No. 010454 del 30 de abril de 20044 el Seguro Social le reconoció al señor Efraín Fonseca Carreño pensión de jubilación, la cual quedó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro del servicio o la desafiliación del

Sistema General de Pensiones.

7. En el mencionado acto administrativo se estableció que “para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado con el Índice de Precios al Consumidor

(I.P.C.), al cual se le aplica el porcentaje que le corresponde según el número de semanas cotizadas conforme a lo dispuesto por los Artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, que en el presente caso se realizó con base a 2645 días, con un ingreso base de liquidación $568.195.oo, al que se le aplica un porcentaje del 75%.”5

8. En Resolución No. 001039 del 22 de enero de 2007 el Instituto de Seguros Sociales ingresó en nómina de pensionados la mesada pensional del señor Efraín Fonseca Carreño y le pagó, por concepto de retroactivo, el valor de $17.534.240.

9. El 2 de agosto de 2012, el señor Efraín Fonseca Carreño solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con las Leyes 4º de 1966, 71 de 1988, 33 y 62 de 1985, la cual no fue resuelta de forma expresa por el ISS hoy Colpensiones.

10. El 2 de agosto de 2012, el señor Efraín Fonseca Carreño interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la

cual elevó las siguientes pretensiones:

“Primera.- Se declare ocurrido el silencio administrativo negativo, surgido por la falta de respuesta por parte de que LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, sobre el derecho de petición presentado el 2 de agosto de 2012 con el cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representado, negando con esta sus derechos adquiridos. Segunda.- Declarar la nulidad del acto administrativo ficto presunto (…) Tercera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho a que la ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES le reconozca y ordene pagar su pensión de Jubilación, en cuantía de $553.427,66 ML/Cte., efectiva a partir del 1º de julio de 2004, fecha de retiro del servicio oficial, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88. Cuarta.- Se condene a que LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a pagar (sic) a el actor una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior 4 El acto no indica los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación. 5 Folio 18 del expediente No. 1 del proceso ordinario 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Efraín Fonseca Carreño a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea, $553.427,66 ML/Cte., conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes, recurriendo a éstas para la forma de liquidación por principio de favorabilidad para el trabajador habiendo (sic) cuenta, adicionalmente, de haber consolidado más de 15 de años de servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, por lo que en efecto se había generado en su favor un beneficio conforme al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100/93.

Quinta.- Se ordene liquidar y pagar, a expensas de que LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a favor de el (sic) actor, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 10454 del 30 de abril de 2004 ingresado en nómina mediante Resolución No. 1039 del 22 de enero de 2007 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la fecha de retiro del servicio oficial hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: Transporte, Auxilio de Alimentación, Prima de Navidad, Prima de Servicios y Prima de Vacaciones (sic), además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las

Resoluciones mencionadas.” (…)”6 (Negrillas y subrayas propias del texto)

11. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio, autoridad judicial que en audiencia del 17 de marzo de 2015 planteó el siguiente problema jurídico: “Se contrae a determinar si el demandante, en su condición de beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y no exclusivamente aquellos respecto de los cuales efectuó cotización al sistema de seguridad social en pensiones.”7

12. En providencia del 13 de mayo de 2016 el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual se negó al demandante la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, contenido en el acto ficto. En consecuencia, ordenó a Colpensiones, liquidar la pensión de jubilación del señor Efraín Fonseca Carreño con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión del salario básico mensual, la prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación de servicios y prima de navidad.

13. En el restablecimiento del derecho no se pronunció sobre la pretensión relativa a que la mesada pensional debía ser ajustada año a año de conformidad con las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

14. Como fundamento de lo anterior indicó que el actor es beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no era objeto de debate, por lo que su derecho pensional está sujeto al régimen anterior a la mencionada normativa, es decir, el contenido en la Ley 33 de 1985 y demás normas que lo integran.

6 Folio 3 y 4 del expediente No. 1 del proceso ordinario. 7 Vuelto del folio 68 del expediente ordinario. 13 de marzo de1998 al 30 de junio de 1998. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-04025-00

Demandante: Efraín Fonseca Carreño

15. Adicionalmente, puso de presente que los actos administrativos de reconocimiento no indicaron los factores que sirvieron de base para la liquidación pensional, por lo que ante la ausencia de la prueba, la cual fue requerida a la entidad demandada sin que esta la allegara, afirmó que la referida liquidación se hizo únicamente con la asignación básica y la bonificación por servicios, como lo había afirmado el actor en la demanda.

16. Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones la apeló para lo cual puso de presente lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2015 y SU-230 de 2015, providencias en las que a su juicio, se fijó en abstracto la regla de derecho según la cual el IBL no fue aspecto sometido a transición del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otros aspectos.

17. El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Meta, autoridad judicial que en sentencia del 28 de marzo de 2019 revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional SU-230 de 2015.

Adicionalmente, como sustento de su decisión expuso: “Igualmente, está demostrado en el plenario que el demandante nació el 03 de octubre de 1947 y prestó sus servicios laborales en los siguientes tiempos: ENTIDAD PERIODO Policía nacional (sic) 21 de febrero de 1972 al 14 de febrero de 1980 Departamento del Vichada 23 de agosto de 1983 al 29 de abril de 1992 (menos 24 días simultáneos) Secretaría de Educación del Vichada 15 de junio de 1992 al 30 de agosto de 1994. Departamento del Vichada 13 de marzo de 1998 al 30 de junio de 1998. Departamento del Vichada 01 de julio de 1998 al 26 de julio de 1999 y del 01 de septiembre de 1999 al 30 de diciembre de 2003. Secretaría de Educación del Vichada 01 de enero de 2004 al 30 de junio de 2004. Lo anterior, con base en los tiempos que se advierte a folio 17 y 120 del C1 del expediente, es decir, que para el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 46 años, 5 meses y 26 días y tenía un tiempo

de servicio aproximado de 18 años, 3 meses y 7 días. Entonces se advierte que no existe controversia respecto que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplía con la edad y sin ser necesaria su concurrencia con el tiempo de servicio para ser acreedor del régimen de transición, razón por la cual, le es aplicable el régimen anterior a la citada Ley, que para el caso que nos ocupa, es el contemplado en la Ley 33 de 1985. De conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial expuesto anteriormente, se concluye que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de su pensión debe calcularse con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años o en 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-04025-00

Demandante: Efraín Fonseca Carreño el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, incluyendo los factores salariales sobre los que se haya efectuado los aportes al Sistema de Pensiones y se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En ese sentido, para efectos del reconocimiento pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los factores salariales a tener en cuenta son los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, esto es, los

factores sobre los cuales se efectúan los aportes al Sistema General de Pensiones que son los siguientes: (…) Por consiguiente, una vez revisado el expediente la Sala no advierte ningún material probatorio que le permita inferir cuáles fueron los factores salariales que tuvo en cuenta la entidad a la hora de liquidar la pensión, tan solo se observa la afirmación del demandante concerniente a que la entidad incluyó solo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, lo cual podría corroborarse con lo consignado en la Resolución No. 026728 del 27 de septiembre de 2004, en la que se expuso ‘que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado con el I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993’, por lo tanto, la Sala asumirá –al no haberse probado cosa distinta a lo afirmado por el demandante-, que en la liquidación de la pensión solo se incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios. En ese orden de ideas, al cotejar la Sala la anterior información con los certificados laborales aportados por la parte demandante y el certificado que obra en los antecedentes administrativos, se evidencia que efectivamente el demandante percibió los factores que la entidad demandada tuvo en cuenta para el ingreso base de liquidación y adicionalmente percibió auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, sin embargo, no es posible ordenar la inclusión de dichos factores salariales, en

atención a que los mismos no se encuentran previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, la Sala en aplicación de los parámetros establecidos en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 revocará la providencia de primera instancia (…) destacando que en el presente caso no hay lugar a incluir ningún otro factor salarial distinto a los que se tuvieron en cuenta por la entidad demandada, en tanto que, COLPENSIONES liquidó la prestación con los factores salariales cotizados y que se encuentran previstos en la norma que para el efecto corresponde.”

3. Fundamentos de la vulneración

18. La parte actora manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 4º de 1976, pues no se realizaron los reajustes a la mesada pensional de acuerdo al porcentaje que se le hace al salario mínimo, por tal razón, su mesada pensional ha venido desmejorando. Al efecto indicó que su pensión fue reconocida en el 2004 por un monto superior al salario mínimo, sin embargo, debido a que la mesada pensional no se ha actualizado con el incremento del mismo para cada año, actualmente percibe una mesada igual al salario mínimo de 2019, en ese sentido, indicó que

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-04025-00

Demandante: Efraín Fonseca Carreño aquello se evidenciaba de la Resolución No. 001039 del 22 de enero de 2007, en

la cual se incluyó el siguiente cuadro: A PARTIR DE VALOR DE LA PENSIÓN 1º de Julio de 2004 $443.144 1º de Enero de 2005 $467.517 1º de Enero de 2006 $490.192 1º de Enero de 2007 $512.153

19. Puso de presente que el desmejoramiento de la mesada pensional afecta su derecho a la vida digna pues es el único ingreso que tiene para cubrir sus gastos y los de su esposa quien también es una persona de la tercera edad.

20. Indicó que tiene derecho a que se reliquide su pensión con el equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro del servicio, según las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 71 de 1988, pues a su juicio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario como retribución de sus servicios.

21. Citó como desconocidas las sentencias de la Corte Constitucional T-456 de 2013, T-052 de 2013 y concluyó que Colpensiones en el acto acusado violó el debido proceso administrativo al no aplicar el principio de favorabilidad de las normas laborales, obligando al tutelante a renunciar a un beneficio mínimo, es decir, al reajuste pensional con todos los factores salariales devengados.

4. Trámite de la acción de tutela

22. Mediante auto del 14 de agosto de 20198, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia9, conforme a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, remitió por competencia la acción de tutela de la

referencia al Consejo de Estado.

23. El 5 de septiembre de 201910, se recibió la acción de tutela en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación, correspondiendo por reparto a la Sección

Quinta del Consejo de Estado.

24. Con auto del 10 de septiembre de 201911, el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la parte actora, a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, Sala Quinta de Oralidad, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Villavicencio y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como autoridades accionadas.

25. Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Procuraduría General de la Nación, debido a que emitió concepto en la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 Folio 53 del expediente. 9 Magistrada ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 10 Folio 56 del expediente. 11 Folios 59 y 60.

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-04025-00

Demandante: Efraín Fonseca Carreño 4.1. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 61 a 67 se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. Colpensiones solicitó se declarara la improcedencia del amparo de la

referencia, pues a su juicio, no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de los despachos accionados. 4.1.2. Tribunal Administrativo del Meta indicó que la sentencia objeto de tutela no desconoció la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, pues dio aplicación a lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual se unificaron los criterios de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.1.3. Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio allegó en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 50001-33-33-005-2013-00502-00. 4.1.4. Procuraduría General de la Nación pese a habérsele notificado en debida forma, guardó silencio

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

26. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Efraín Fonseca Carreño, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del

Consejo de Estado.

2. Problema jurídico

27. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencia judicial?

28. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá:

 ¿Vulneraron las autoridades judiciales los derechos fundamentales invocados en la tutela, por incurrir en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente alegados?

29. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2019-04025-00

Demandante: Efraín Fonseca Carreño

30. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,12 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.13

31. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.14

32. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta

el momento jurisprudencialmente”.

33. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela e