CE-11001-03-15-000-2019-04052-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DE IMPUESTO DE RENTA / DEFECTO SUSTANTIVO – No configuración / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la DIAN al haber proferido la providencia de 28 de marzo de 2018, en la que, presuntamente, incurrió en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente relacionado con el término de 10 días, preceptuado en el artículo 565 del Estatuto Tributario que habla de las formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos? (…) [E]sta Sala de decisión observa que la corporación judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo o desconocimiento del precedente alegado, debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que tal pronunciamiento resulta acorde a la interpretación que esa sala de decisión ha expuesto en reiterados pronunciamientos En este orden de ideas, en la providencia de 28 de marzo de

2019, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado se evidencia que esta fue emitida de acuerdo al criterio expuesto en la sentencia C-929 de 2005 por la Corte Constitucional y en el cual se establece que el termino para comparecer a notificarse personalmente es de 10 días siguientes a la introducción al correo del aviso de citación, distinto es, como lo sostuvo el fallo cuestionado, que el contribuyente debe contar con los mencionados 10 días, pero en este caso en particular se pretermitió en un día tal término, lo cual desconoció un término legal y, en consecuencia, se incurrió en una notificación irregular por indebida notificación del edicto del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto ante la DIAN.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04052-00(AC)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA La Sala decide la acción de tutela presentada1 por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, contra la sección cuarta del Consejo de Estado, con ocasión de la providencia de 28 de marzo de 2019 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Orlando Fidel Osorio Argote en su contra con radicado 2012-00523, lo cual considera

vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: Manifestó que el 8 de abril de 2009, el señor Orlando Fidel Osorio Argote presentó declaración de impuesto sobre la renta del año gravable 2008 en la que registró un saldo a favor de $28326.000, el cual fue solicitado en devolución el 12 de agosto de la misma anualidad. La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla emitió el requerimiento especial en el que propuso un saldo a pagar de $311741.000 y, la imposición de sanciones por inexactitud de $207808.000 y corrección de la declaración de $544.000 para un total en sanciones de $207808.000 al considerar que procedía la adición de ingresos por valor de $57356.000 y una renta presuntiva por $856.000 y el rechazo de rentas exentas por $335190.000. Señaló que a través de liquidación oficial de rentas naturales – revisión 022412010000044 de 13 de octubre de 2010, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla adicionó ingresos laborales por valor de $48356.000, mantuvo la glosa relativa a la renta presuntiva y liquidó las sanciones en la suma de $202186.000.

Indicó que el 24 de diciembre de 2010, el señor Orlando Fidel Osorio Argote interpuso recurso de reconsideración en el que manifestó aceptar la adición de ingresos y la renta presuntiva, además de liquidar la sanción por inexactitud en el 1 Ingresó al Despacho para decisión el 4 de octubre de 2019, según informe de la secretaría general de la Corporación. 2 Ff. 1 a 22 vto. 50% de la determinada por el Administración de impuestos. El recuso fue decidido por la dirección jurídica de la DIAN, mediante la Resolución 900231 de 22 de noviembre de 2011, en el que no tuvo en cuenta la corrección efectuada por el contribuyente y confirmó la liquidación oficial de revisión. Dijo que el 23 de noviembre de 2011 la DIAN introdujo al correo el aviso de citación para que el contribuyente se presentara en la entidad con el fin de notificarse de forma personal de la citada resolución, sin embargo, ante la no comparecencia se notificó por edicto desfijado el 21 de diciembre de 2019. Contó que el señor Orlando Fidel Osorio Argote presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de cuestionar la legalidad de la liquidación oficial de revisión y, como restablecimiento se ordenara a la entidad la devolución de los saldos a favor, el Tribunal Administrativo del Atlántico conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2012-00523 y profirió la providencia de 12 de septiembre de 2014, con la que accedió a las pretensiones de la demanda.

Comentó que la DIAN, como parte demandada, interpuso recurso de apelación contra el pronunciamiento del a quo, el cual fue resuelto por la sección cuarta del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 28 de marzo de 2019, confirmando la decisión judicial acusada por considerar que la Resolución 900231 de 23 de noviembre de 2011 fue notificada de manera indebida, en tanto no fue correctamente contabilizado el término de 10 días, preceptuado en el artículo 565 del Estatuto Tributario. Argumentó que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales invocados, en la medida en que incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al interpretar de manera errada lo dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario y los pronunciamientos efectuados en asuntos de contornos similares3. Pretensiones 3 Al respecto mencionó: i) 5 de octubre de 2016, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, rad. 7623-32-000-2010-00127-01; (ii) 3 de marzo de 2011, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, rad. 54001-23-31-000-2003-00301-01; (iii) 19 de agosto de 2010, C.P. William Giraldo Giraldo, rad. 76001-23-31-000-2006-02001-01; (iv) 3 de diciembre de 2009, C.P. William Giraldo Giraldo, rad. 25000-23-27-000-2005-01900-01; (v) 3 de diciembre de 2009, C.P. Martha Teresa Briceño de

Valencia, rad. 25000-23-27-000-2005-01898-02; (vi) 3 de diciembre de 2009, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, rad. 25000-23-27-000-2006-00954-02; (vii) 17 de agosto de 2008, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, rad. 25000-23-27-000-01319-01. Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos la providencia de 28 de marzo de 2019, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, ordenarle que profiera una de reemplazo con la correcta interpretación del artículo 565 del Estatuto Tributario. Trámite de instancia Mediante auto de 11 de septiembre de 20194, el despacho sustanciador del presente asunto en primera instancia admitió la acción de tutela ejercida por la DIAN, a través de apoderado judicial, contra la sección cuarta del Consejo de Estado por lo que ordenó su notificación como demandados; y como terceros interesados al Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, de acuerdo a las disposiciones de los artículos 21 y 22 Ibídem., se solicitó a la autoridades judiciales que conocieron la causa ordinaria enviar copia del expediente en el que se tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Orlando Fidel Osorio Argote en contra de la entidad aquí accionante, con radicado 2012-00523.

Informes rendidos Consejo de Estado – Sección Cuarta 5 . La consejera ponente de la decisión judicial cuestionada rindió informe y solicitó declarar improcedente el amparo, en la medida en que el presente asunto, a su parecer, carece de relevancia constitucional, en tanto se pretende utilizar este mecanismo constitucional para exponer nuevamente los argumentos de inconformidad con el pronunciamiento del juez natural. De otro lado, afirmó que de considerar el estudio de fondo del asunto, no incurrió en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial «[…] ya que la decisión corresponde a la interpretación que la Sala ha expuesto y que puede constatarse en las providencias citadas a pie de página del mismo fallo, en las que de manera razonada la Sección Cuarta, en ejercicio de su autonomía e independencia consagradas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, ha fijado el 4 Visible de folios 45 vto. del cuaderno principal. 5 Folios 54 y 55 vto. alcance del inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, lo que conlleva además la garantía de los derechos fundamentales de los administrados. […]».

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión cuestionada y el caso concreto.

Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el

numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 20176, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la sección cuarta del Consejo del Estado. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional7 como esta Corporación8, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la 6 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela 7 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores

supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 8 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable9, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia10. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200511 la Corte Constitucional12 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma13 y de procedencia material14 fijados15 por la misma Corte16. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González17,

finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes18, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable19, y d) Dentro del escrito de tutela se 9 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 10 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 11 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 12 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 13 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de

sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 14 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 15 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 16 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 17 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 18 Al contestar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada en su contra e interponer recurso de apelación contra el fallo de primera instancia desfavorable a sus intereses. 19 En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 28 de marzo de 2019 y la acción de tutela se interpuso 5 meses y 8 días después, es decir, el 6 de septiembre de la misma anualidad. expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora

a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 20 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la DIAN al haber proferido la providencia de 28 de marzo de 2018, en la que, presuntamente, incurrió en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente relacionado con el término de 10 días, preceptuado en el artículo 565 del Estatuto Tributario que habla de las formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos? 20 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se

origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Del caso concreto. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial atacada que cobro efecto de cosa juzgada. De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario.

De las pruebas obrantes en el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Orlando Fidel Osorio Argote contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con radicado 2012-00523, se observa que la parte demandante cuestionó la legalidad de la liquidación oficial de revisión y, como restablecimiento solicitó se ordenara a la entidad la devolución de los saldos a favor. Así, una vez surtidas las actuaciones pertinentes, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la sentencia de 12 de septiembre de 2014 con la que accedió a las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones: Indicó que no se configura la excepción de caducidad de la acción, ya que la notificación de la Resolución 900231 del 22 de noviembre de 2011 no se realizó en debida forma, pues los diez días que tenía el contribuyente para comparecer a notificarse personalmente finalizaron el 7 de diciembre de 2011, día en que se fijó el edicto. En consecuencia, advirtió que solo a partir del 9 de diciembre de 2011 se podía fijar el edicto y, por tanto, el término para su desfijación finalizaba el 22 de diciembre de 2011. Precisó que si bien la indebida notificación del acto definitivo no es causal de nulidad, sino de inoponibilidad, se debe acudir a la fecha en que el contribuyente conoció la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, esto es, el 20 de marzo de 2012, fecha en la cual el demandante solicitó a la DIAN copia autentica de los actos administrativos objeto de demanda.

Anotó que teniendo en cuenta la fecha de notificación por conducta concluyente, los cuatro meses para presentar la demanda vencían el 23 de julio de 2012, y como su interposición ocurrió el 28 de junio de 2012, no se configuró el fenómeno de la caducidad. Expresó que tampoco se encuentra probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues si bien el contribuyente aceptó las glosas relacionadas con la adición de ingresos para reducir la sanción por inexactitud, ello no es óbice para que en sede jurisdiccional se pueda analizar si el actor tenía derecho a la exención prevista en el artículo 206 numeral 7 del Estatuto Tributario. Señaló que citada exención sí es aplicable al demandante, toda vez que opera frente a los magistrados de tribunales y sus fiscales, es decir, los funcionarios del Ministerio Público que actúan como agentes del Procurador General de la Nación en asuntos judiciales. Aclaró que para la fecha en que fue expedido el artículo 206 num. 7 del Estatuto Tributario, no existía la Fiscalía General de la Nación y, por tanto, no era posible que a los funcionarios de esa entidad pudiera concedérsele la exención allí prevista. Anotó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto No. 1227 del 27 de octubre de 1999 y la Corte Constitucional en la sentencia C-1060A de 2001, expresó que la inexequibilidad del artículo 206 num. 7, se circunscribió a la exención del 50% del salario de los altos dignatarios del

Estado considerado como gastos de representación, y no respecto de los magistrados y sus fiscales. Manifestó que no procede la sanción por inexactitud, ya que la exención que el contribuyente incluyó en la declaración de renta del año 2008, no es inexistente, falsa o incompleta, sino que fue rechazada como consecuencia de una disparidad de criterios en la interpretación de la norma contentiva del beneficio fiscal. Lo que dijo la decisión que se censura. - Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la sección cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, confirmó la providencia de 12 de septiembre de 2014 con la que el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes motivos21: «[…] Observa la Sala que la DIAN resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución 900.231 del 22 de noviembre de 2011 y procedió a ordenar la notificación del acto administrativo al contribuyente ORLANDO FIDEL OSORIO ARGOTE, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 565 y del artículo 569 del Estatuto Tributario. Para dar cumplimiento a lo anterior, el 23 de noviembre de 201122, se introdujo al correo el aviso de citación dirigido al hoy demandante, con el fin de notificarle la mencionada Resolución. Así pues, como el aviso de citación fue introducido por correo el 23 de noviembre de 2011, los 10 días que tenía el contribuyente para notificarse

personalmente de la decisión del recurso, debían contarse a partir del día 24 de noviembre de 2011. Por tanto, el término para que el actor compareciera a notificarse personalmente vencía el 7 de diciembre de 2011. En tales condiciones, la DIAN no estaba facultada para fijar el edicto el día 7 de diciembre de 2011, porque el contribuyente tenía hasta ese día para acudir a la entidad y notificarse de forma personal del acto administrativo. No obstante, se advierte que la DIAN notificó el acto por edicto que fijó el 7 de diciembre de 2011 y desfijó el 21 de diciembre del mismo año. Por consiguiente, la notificación por edicto se surtió en forma anticipada, es decir, antes de que se venciera el plazo de diez (10) días previsto en el artículo 565 del Estatuto Tributario que tenía el demandante para comparecer y notificarse personalmente de la decisión de la Administración, lo que constituye una pretermisión de un término legal y la consecuente indebida notificación por edicto del acto que resolvió en recurso de reconsideración. Para efecto de la caducidad, como lo anotó el actor en la demanda, la resolución que agotó la vía gubernativa se entiende notificada por conducta concluyente el 20 de marzo de 2012, fecha en la cual solicitó a la DIAN copia autentica de los actos administrativos acusados. En este orden de ideas, el término de cuatro (4) meses previsto en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. para la interposición de la demanda vencía el 23 de julio de 201223, y como fue presentada el 28 de junio de

2012, no se encuentra probada la excepción de caducidad de la acción predicada por la entidad recurrente. Establecido lo anterior, sería del caso analizar el cargo relativo a la determinación del tributo, no obstante, ante el vicio procedimental anotado24 en el trámite de notificación de la resolución que agotó la vía gubernativa, se advierte la configuración del silencio administrativo positivo como se expone a continuación: 21 Folios 24 a 36 vto. del cuaderno de tutela. 22 Fl. 46 c.p. 23 El 21 de julio de 2012, correspondía a un día sábado. 24 En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en la sentencia del 26 de julio de 2018, Exp. 21917, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor Pool de Apuestas Ochoa y Asociados Ltda. En relación con el silencio administrativo positivo, la Sala ha dicho25 que se trata de un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, la falta de decisión de la Administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, tiene un efecto que puede ser negativo o positivo. En el caso del silencio positivo, el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable26. La configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la Administración. En otras palabras, una vez se ha producido el silencio positivo, la Administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos.

Así las cosas, como lo ha sostenido la Sección27, para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la autoridad fiscal un plazo dentro del cual debe resolver la petición o el recurso; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino «notificarse en debida forma». Los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario regulan el término para resolver el recurso de reconsideración y los efectos por no resolver dentro del término legal, así: « Artículo 732. Término para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma. Artículo 734. Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.». La normativa transcrita establece que la Administración cuenta con un (1) año para «resolver» el recurso de reconsideración o, de lo contrario, el recurso se entenderá fallado a favor del recurrente. En ese sentido, la Sala precisó28 que la expresión «resolver» a la que se refiere la Ley, es la «notificada legalmente», vale decir, dentro de la

oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado29. 25 Sentencia del 12 de noviembre de 2015, Exp. 20259, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 26 Cfr. sentencias del 13 de diciembre de 2017, Exp. 21072, del 5 de abril de 2018, Exp. 21200 y del 18 de octubre de 2018, Exp. 22099, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. 27 Sentencia de 13 de septiembre de 2017, Exp. 21514, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 Sentencia del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, C.P. Delio Gómez Leyva, reiterada en las sentencias del 23 de agosto de 2002, Exp. 13829 C.P. María Inés Ortiz Barbosa y del 17 de julio de 2014, Exp. 19311, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 29 Sentencia del 12 de abril de 2007. Exp. 15532, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Además, la Sala, en oportunidad anterior, precisó que el plazo establecido para resolver el recurso de reconsideración es un término preclusivo, porque el artículo 734 del Estatuto Tributario establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende