CE-11001-03-15-000-2019-04074-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y la SU del 25 de abril de 2019 Revisado el fallo enjuiciado, es claro que la liquidación y reliquidación pensional realizada por el FOMAG estuvo acorde con la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones contenciosa administrativa y constitucional, así como las normas que rigen la materia, pues se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones, de conformidad con las normas que regulaban su situación particular y concreta, que así lo disponían de forma expresa. No se puede perder de vista, como lo ha indicado esta Sección, que la Ley 33 de 1985 fue modificada en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año. Esta última determinó en su artículo 1º que para los empleados del orden nacional la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, así como el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de

cualquier orden fueran liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. (…) [S]e concluye que la providencia cuestionada no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. (…) Ciertamente el Tribunal accionado consideró la segunda subregla sobre el IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 para establecer los factores salariales sobre los cuales se debía liquidar la pensión de la accionante; empero, aunque esta postura, en principio, no fue pensada para el sector docente, de cualquier modo se aviene a la adoptada por la Sección Segunda en la sentencia de 25 de abril de 2019, que ratifica que la pensión de jubilación de los docentes se liquida de conformidad con los factores salariales sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones, tal y como lo resolvió el Tribunal Administrativo de Córdoba en el asunto de marras. En ese orden de ideas, se tiene que dicha autoridad judicial no incurrió en el desconocimiento del precedente acusado, razón por la cual esta Sala de Decisión negará el amparo deprecado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04074-00(AC)

Actor: JOSEFINA DEL CARMEN DEGIOVANNI BELTRAMO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora JOSEFINA DEL CARMEN DEGIOVANNI BELTRAMO, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela el 10 de septiembre de 2019 (fls. 128) en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al “mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley”, al debido proceso y a la igualdad procesal.

Los estimó vulnerados con la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual revocó la decisión proferida el 7 de marzo de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería, dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2015-00177-01, adelantado en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 1.1. Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. La actora laboró como docente en el municipio de Santa Cruz de Lorica (Córdoba) desde el 26 de mayo de 1978 hasta el 31 de enero de 2012, siendo su

último cargo el de docente. 1.1.2. La pensión le fue reconocida, a su juicio, sin inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, razón por la cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener lo propio. 1.1.3. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería, en fallo de 7 de marzo de 2018, ordenó la inclusión de todos los factores salariales “devengados” el año anterior al “estatus pensional”, desconociendo que siguió prestando sus servicios durante los 4 años siguientes. 1.1.4. Ambas partes apelaron esta decisión. La demandante apeló la distinción entre estatus pensional y retiro efectivo; y el demandado, el carácter prestacional de las “primas diferentes a las señaladas en la ley” (fl. 7). 1.1.5. El Tribunal Administrativo de Córdoba, con sentencia de 28 de marzo de 2019 revocó la decisión de primera instancia, “… acogiendo la postura adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 20182”, conforme con la cual solo se toman en cuenta los factores “taxativamente señalados en la ley”. 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. 2 C.E., S. Plena: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Uno de sus magistrados salvo el voto por considerar que debía aplicarse la jurisprudencia de 4 de agosto de 20103 e incluir en la reliquidación todos los factores salariales devengados. 1.2. Fundamentos de la tutela

Para el libelista, la providencia judicial cuestionada vulnera los derechos fundamentales invocados, al haber incurrido en defecto fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente, por cuanto (i) se aplicó el precedente de 28 de agosto de 20184, pese a no cobijar la situación de los docentes; y (ii) el que sí lo hace, esto es, el de 25 de abril de 20195, es posterior a la decisión enjuiciada, razón por la cual debía aplicarse la jurisprudencia del 4 de agosto de 20106. 1.2.1. En cuanto al defecto fáctico 7 , detalló que “… la sentencia no resolvió todos los extremos que habían sido planteados en la litis” (fl. 4): a) La base de liquidación debió considerar la fecha efectiva de retiro, y no la del estatus pensional. b) Se debió aplicar el IBL de la Ley 91 de 1989 dado el régimen excepcional de la actora. c) El Consejo de Estado excluyó a los docentes de la aplicación de las subreglas contenidas en la sentencia de 28 de agosto de 20188. d) “… demandó el acto que le negó la reliquidación de la pensión, para que le incluyeran todos los factores devengados, pero también comprendía nuevos valores percibidos desde el 8 de julio de 2005 hasta el 7 de julio de 2006, fecha del retiro definitivo” (fl. 5). e) La demanda fue presentada el 22 de mayo de 2015. De haberse fallado oportunamente no habría padecido los cambios jurisprudenciales. 1.2.2. Frente a la decisión sin motivación 9 , insistió en que el precedente de 28 de

agosto de 201810 no es aplicable a los docentes, y señaló que aquel no fue objeto de apelación por ninguna de las partes11. Nadie cuestionó si sobre los factores reclamados se efectuaron descuentos o no; la discusión realmente gravitó en torno “… si era procedente o no la reliquidación con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio…” (fl. 7). 1.2.3. Sobre el desconocimiento del precedente, explicó que al aplicarse la sentencia de 28 de agosto de 201812, en tanto no cobija el régimen excepcional de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y no fue notificada sino hasta septiembre de 2018, se desconoció el precedente de 4 de agosto de 201013. 3 C.E., S. Plena: 25000-23-25-000-2006-07509-01. 4 C.E., S. Plena: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 5 C.E., S. Segunda: 68001-23-33-000-2015-00569-01. 6 C.E., S. Plena: 25000-23-25-000-2006-07509-01. 7 Bajo ese rotulo enlistó sus censuras la accionante. 8 C.E., S. Plena: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 9 Bajo ese rotulo enlistó sus censuras el actor. 10 C.E., S. Plena: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 Según dice, la demandante apeló la distinción entre estatus pensional y retiro efectivo; y el

demandado, el carácter prestacional de las “primas diferentes a las señaladas en la ley”. 12 C.E., S. Plena: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 13 C.E., S. Plena: 25000-23-25-000-2006-07509-01. Manifestó que los cambios jurisprudenciales no se pueden aplicar de manera retroactiva, so pena de lesionar la seguridad jurídica. De ahí que no sea admisible que el Tribunal hubiese negado las pretensiones de la demanda con base en jurisprudencia posterior a su presentación. 1.3. Pretensión constitucional La tutelante solicitó: (i) amparar los derechos fundamentales invocados; (ii) ordenar al Tribunal enjuiciado “reliquidar la pensión de asistido [sic] teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro”; y (iii) “las demás que este honorable despacho considere” (fls. 26-27).

2. Trámite de la acción La Magistrada ponente, mediante auto de 13 de septiembre de 2019 (fls. 46-47) admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba y al Juez Primero Administrativo de Montería. De igual manera, dispuso, entre otros aspectos, vincular a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y a la Fiduprevisora, tener como prueba los documentos aportados y reconocer personería al apoderado de la demandante.

3. Intervenciones La Nación – Ministerio de Educación Nacional, por un lado, requirió se declarara

improcedente la presente acción, toda vez que no están configurados plenamente los requisitos de procedibilidad de la misma; por el otro, solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva y la consecuente desvinculación por no tener injerencia en el fallo enjuiciado. Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201514 y el Acuerdo 080 de 2019 de esta Corporación.

2. Cuestión previa La Nación – Ministerio de Educación Nacional alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el argumento de no tener injerencia en la decisión del Tribunal, objeto del reproche constitucional.

Se negará tal reclamo, toda vez que su vinculación se dio en calidad de tercero con interés, y no de accionada, por haber sido parte en el proceso ordinario que dio origen a la presente tutela.

3. Asunto bajo análisis De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, corresponde a la Sala determinar: 14 Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017.

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto. iii. En caso de superarse, se estudiará si la decisión adoptada por el Tribunal vulneró los derechos fundamentales invocados, por la actora.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

Esta Sección, mayoritariamente,15 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201216 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.17 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.18 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y

se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».19 Énfasis propio. 15 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. 16 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 18 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia».

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas

vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,20 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia21 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida 19 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y

C-590 de 2005. directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 5.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de marras. 5.2. Inmediatez La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde la ejecutoria (art. 30222 CGP) de la decisión cuestionada, toda vez que se profirió el 28 de marzo de 2019 (fl. 36) y la acción constitucional se radicó el 10 de abril de 2019 (fl. 1). 5.3. Subsidiariedad 5.3.1. Finalmente, la Sala encuentra que este requisito se supera parcialmente.

Esto es así por cuanto, en lo que respecta al “defecto fáctico” alegado, en tanto se sustenta en que “… la sentencia no resolvió todos los extremos que habían sido planteados en la litis” (fl. 4), la tutelante debió solicitar la adición de la sentencia en los términos del artículo 28723 del CGP; y no obra prueba en el plenario de que así haya sido.

5.3.2. Algo similar ocurre respecto del cargo por “decisión sin motivación”, en tanto se basa en que el Tribunal se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto de la apelación, ya que, a juicio de la Sala, ello traduce un presunto vicio por incongruencia (art. 28124 CGP), pasible de control por la vía del recurso extraordinario de revisión, bajo la causal prevista en el numeral 5º del artículo 250 22 «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos». Énfasis de la Sala. 23 “Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. || El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.|| Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte

presentada en el mismo término. || Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.” 24 «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley». del CPACA, tal como lo interpretó la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo en providencia del 2 de febrero de 201625, cuya idoneidad y eficacia han sido avaladas por la Corte Constitucional (SU-659/15). En ese orden de ideas, comoquiera que para debatir sobre los motivos que los sustentan existen otros medios de defensa judicial, la Sala declarará la improcedencia del amparo en relación con los dos defectos mencionados por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 5.3.3. En relación con la censura por “desconocimiento del precedente” la situación es diferente, pues la parte actora alega que el Tribunal acusado desconoció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 201026, aplicable en lugar de la proferida el 28 de agosto de 201827. Sobre el particular, se advierte que el trámite contencioso correspondió en primera instancia por un juez administrativo, lo que implica que la cuantía de las pretensiones de la demanda fue inferior a 50 smlmv (art. 155.2 CPACA) y que en segunda instancia se revocó la sentencia condenatoria, por lo que no existe

“cuantía de la condena”, de manera que en el caso no sería procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 25728 de la referida codificación, que establece un tope mínimo de acceso de 90 SMMLV. En armonía con lo anterior, la Sala considera importante destacar que mediante auto de unificación de 28 de marzo de 201929 la Sección Segunda del Consejo de Estado el Consejo de Estado resolvió “inaplicar el requisito de cuantía” por reñir con el “derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva”. Sin embargo, tal y como se ha venido considerando30, en casos como el sub judice, es posible aplicar este criterio cuando el fallo enjuiciado sea posterior a la ejecutoria del auto de unificación en cuestión (notificado el 9 de mayo de 201931); lo cual no ocurre en esta oportunidad, pues la decisión del Tribunal se notificó el 1º de abril de 2019, tal como se mira en el folio 30 del expediente contencioso de segunda instancia32. Superado lo anterior, corresponde a la Sección analizar el cargo por desconocimiento del precedente formulado por la parte actora, no sin antes insistir en el carácter excepcional de la acción de amparo, que tiene como fin garantizar la 25 11001-03-15-000-2015-02342-00. 26 C.E., S. Plena: 25000-23-25-000-2006-07509-01. 27 C.E., S. Plena: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

28 “ARTÍCULO 257. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: || 1. Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”. 29 15001-23-33-000-2003-00605-01. 30 Cfr. M. P.: Luis Alberto Álvarez Parra, 10/10/19, rad. 11001-03-15-000-2019-03850-00. 31 Esta información fue consultada en la página de consulta de procesos del Consejo de Estado. 32 Cfr. Cd. Obrante en folio 67 del expediente de tutela. intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto por la autonomía judicial33, la protección de los derechos obtenidos de buena fe por parte de terceros, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales34.

5. Fondo del asunto Siguiendo la línea empleada por esta Sección Quinta del Consejo de Estado en reciente sentencia de 11 de julio de 201935 frente a un caso de similares contornos a los del sub lite, la Sala negará el amparo deprecado, en relación con

el desconocimiento del precedente alegado por la señora JOSEFINA DEL CARMEN DEGIOVANNI BELTRAMO, tal como se pasa a explicar. El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 28 de marzo de 2019, objeto del reparo constitucional, consideró lo siguiente: “Según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: "asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio". La norma prevé que en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, "siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes". Atinente a los factores que se deben tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la segunda subregla establecida por la Sala Plena del H. Consejo de Estado en la sentencia deunificación-dictada-el-28 de: agosto de 2018, radicado N°52001-23-33-0002012-00143-017; según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. Ahora, en relación con la tesis anteriormente

acogida por esta Sala, que se encontraba consignada en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, y conforme la cual había lugar a incluir todos los factores constitutivos de salario, aun cuando no estuvieren enlistados en la norma, el órgano de cierre precisó lo siguiente: (…) En ese orden de ideas, acogiendo la postura unificada del H. Consejo de Estado, la pensión de jubilación de los educadores excluidos de la ley 100 de 1993, debe ser calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la citada Ley 33, es decir, teniendo en cuenta sólo los factores salariales allí enlistados y sobre los cuales se hayan hecho los aportes respectivos, toda vez que el novel criterio interpretativo adoptado en la sentencia SU del 28 de agosto de 2018, en forma clara expone que la tesis que venía manteniendo la Sección Segunda del Consejo de Estado desde la sentencia de 4 de agosto de 2010, resulta contraria a la voluntad del legislador, "el que 33 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 34 Corte Constitucional, sentencia T-315 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 35 M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2019-00356-01(AC). por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". (…) En ese orden, advierte la Sala que no se desvirtuó la legalidad de los actos censurados, pues como se dijo, al momento del reconocimiento pensional, la

demandada tuvo en cuenta los factores previstos en la normativa aplicable y sobre los cuales se cotizó. De manera que no hay lugar a referirse a los descuentos de los aportes a lo que se hace alusión en el recurso de apelación de la parte actora, pues, conforme las razones expuestas, se impone la necesidad de revocar la sentencia de primera instancia que accedió parciamente a las pretensiones, en razón a que según el nuevo criterio de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado para calcular la pensión de jubilación de la actora se deben tener en cuenta sólo los factores salariales enlistados expresamente en la ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hayan hecho los aportes respectivos” (fls. 40-41). Como se explicó en el acápite de antecedentes, para la libelista, el Tribunal acusado no podía acudir al precedente de la Sala Plena del Consejo de Estado contenido en la sentencia proferida el 28 de agosto de 201836, por no ser aplicable al régimen excepcional de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, sino que debía atender los parámetros de la sentencia de unificación 4 de agosto de 201037, que permitían computar en la base de liquidación pensional todos los factores “devengados”, independientemente de si sobre ellos se efectuaron las respectivas “cotizaciones”. 5.1. Al respecto, es menester precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado38 amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes