CE-11001-03-15-000-2019-04095-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz [L]os argumentos expuestos por la empresa no resultan suficientes para dar por superado el requisito de subsidiariedad, debido a que al encontrarse pendiente de ser resuelto el recurso de apelación contra el auto de 7 de marzo de 2019 que decretó las medidas cautelares, la intervención del juez constitucional está vedada, pues de lo contrario, se vaciaría la competencia del Consejo de Estado, Sección Primera, juez natural de segunda instancia del proceso de acción popular. (...) el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de 7 de marzo de 2019 y que se encuentra pendiente de ser resuelto es el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, que la empresa [actora] considera fueron transgredidos por la providencia acusada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 472 DE 1992 - ARTÍCULO 25 / LEY 472 DE 1992 - ARTÍCULO 26 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 236 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04095-00(AC)

Actor: FRONTERA ENERGY COLOMBIA CORP. SUCURSAL COLOMBIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE TEMAS: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela presentada por Frontera Energy

Colombia Corp. Sucursal Colombia contra el Tribunal Administrativo de Casanare.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La sucursal de sociedad extranjera Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia, actuando por medio apoderado judicial1 y con escrito radicado el 10 de 1 Conforme al poder (folio 9 del expediente) conferido por el apoderado general de la empresa, el señor Jorge Enrique Paredes Tamato, de acuerdo con el certificado de existencia y representación septiembre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Casanare.

Lo anterior, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la doble instancia judicial, los cuales consideró vulnerados con ocasión del auto de 7 de marzo de 2019, a través del cual la autoridad judicial accionada decretó unas medidas cautelares en el marco de una acción popular promovida por la Procuraduría 23 Judicial II Ambiental y Agraria contra Corporinoquía y otros, radicado No. 85001-23-33-000-2014-00186-00.

1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución número 0167 de febrero 2 de 2007, concedió licencia ambiental a la empresa Integral de Servicios S.A. para la explotación petrolera del bloque Cravo Viejo jurisdicción del municipio de Orocué, departamento de Casanare. Posteriormente con la Resolución 0950 del 31 de mayo de 2007 (i) se incluyeron dos nuevas áreas de interés denominadas Terecay, ahora Gemar y Bastidas Sur, (ii) establecieron las áreas de exclusión de perforación exploratoria del bloque Cravo Viejo para cualquier actividad relacionada con el proyecto, entre ellas la fuente hídrica conocida como estero Matemarrano y; (iii) fijaron medidas de compensación por la afectación al paisaje.  La Procuraduría 23 Judicial II Ambiental y Agraria presentó demanda de acción popular, el 22 de agosto de 2014, contra la Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, Corporinoquía, Integral de Servicios Técnicos S.A., Grupo C&C Energía (hoy Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia), Grant Geophysical, Sociedad Vector Geophysical S.A.S., Geokinetics. Lo anterior, con el fin de que se protegieran, entre otros, los derechos colectivos al medio ambiente sano en condiciones de seguridad, a la existencia del equilibrio ecológico y manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, la conservación de las especies animales y

vegetales, la protección de áreas de importancia ecológica y de los ecosistemas situados en zonas fronterisas; garantías que estimó vulneradas como consecuencia de la explotación petrolera del Bloque Cravo Viejo en el estero2 Matemarrano del municipio de Orocué, Casanare.  La Procuraduría 23 Judicial II Ambiental y Agraria, mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2019, invocó los artículos 25 y 26 de la Ley 472 de 1998 y, 229 y 231 del CPACA como fundamento para solicitar que a título de medida cautelar se ordenara a la empresa Frontera que (i) ejecutara los actos necesarios para atender las recomendaciones expuestas por las guías ambientales del concepto técnico que se adjuntó con la solicitud; (ii) realizara legal (visible de los folios 11 a 21 del expediente), a los abogados Alberto Acevedo Rehbien y Ángela María Rueda Salas. 2 De acuerdo con la RAE estero es un terreno bajo pantanoso, intransitable, que suele llenarse de agua por la lluvia o por la filtración de un río o laguna cercana, y que abunda en plantas acuáticas.

Confrontar https: //dle.rae.es/?id=Gqqeb7U|Gqqtvzy. trabajos de restauración y sellamiento de uno de los pozos cercanos al estero Matemarrano; y (iii) tomara las medidas necesarias en el acceso vial a la plataforma del pozo Gemar para impedir el ingreso de intrusos.

En la misma solicitud se pidió ordenar a Corporinoquía y a la ANLA que establecieran una pronta solución para evitar los continuos desbordamientos del

caño “NN”.  Con auto de 11 de febrero de 20193 la Magistrada sustanciadora corrió traslado de medidas cautelares a los sujetos procesales por término de 5 días. Periodo durante el cual, se pronunció la ANLA. La empresa Frontera Energy Sucursal Colombia Corp. mediante memorial radicado el 21 de febrero de 2019, el cual no fue tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo de Casanare debido a su extemporaneidad.  El Tribunal Administrativo de Casanare profirió dos decisiones el 7 de marzo de 2019:  De un lado, dictó sentencia de 7 de marzo de 2019 por medio de la cual, entre otras, amparó los derechos colectivos invocados en la demanda y como medidas definitivas “[…] con el fin de resarcir y/o compensar los daños ambientales causados en el estero Matemarrano y los caños Maremare y Canacabare” se previeron varias fases con plazos de cumplimiento y responsables específicos: (i) Fase de indagación, con un periodo de cuatro meses, para revisar diferentes requerimientos y las decisiones proferidas por la ANLA y los informes técnicos proferidos por Corporinoquía, allegados al expediente y confrontarlo con el último informe allegado por la corporación autónoma el 21 de enero de 2019 y establecer las compensaciones ordenadas en las distintas decisiones y las efectuadas por las beneficiarias de la licencia ambiental 167 de 2007. Como resultado de esta etapa la ANLA deberá presentar un informe en que relacione el resultado de las investigaciones adelantadas, las sanciones y el cumplimiento de estas últimas.

(ii) Fase de diagnóstico, con un plazo de cuatro meses, que tendrá lugar una vez se realizara el diagnóstico en terreno del estero Matemarrano y en la cañada NN, para identificar los riesgos existentes en relación con el desarrollo del proyecto de perforación bloque Cravo Viejo, incluyendo las áreas relacionadas con la ocupación del cauce Maremare y Canabare, a la altura donde fue construido el puente que redujo el cauce natural y causó inundaciones en predios vecinos, el vertimiento de las aguas de la zona. (iii) Fase plan de trabajo, con una duración de 4 meses, a desarrollar una vez efectuado el diagnóstico, en el cual debe elaborarse el plan de trabajo y medidas de compensación a ejecutar, con el establecimiento de tiempos y responsables. (iv) Fase de ejecución, con un término de 10 meses, para realizar las labores establecidas en los documentos de diagnóstico y plan de trabajo. Se agregó que en este periodo también debían continuarse las investigaciones por las presuntas infracciones de la Resolución número 0167 de 2007. 3 Esta providencia fue notificada por Estado de 12 de febrero de 2019. (v) Fase final, con un plazo de 4 meses, para la entrega de evidencias de las actividades ejecutadas, las condiciones de la zona de influencia del proyecto aprobadas por Corporinoquía y las medidas correctivas impuestas por la ANLA. Como sustento de la sentencia el Tribunal expuso que las empresas Integral de Servicios Técnicos, Grupo C&C Energy (hoy Frontera Energy Sucursal Colombia Corp y Grant Geophysical (hoy Geokinetics international Inc.), desconocieron las restricciones establecidas en la Licencia ambiental otorgada mediante Resolución

No. 167 de 2007, al exceder las facultades de la licencia, “[...] por cuanto desviaron el cauce de la cañada NN, realizaron detonaciones sísmicas al interior del estero Matemarrano, cuando dicho cuerpo de agua se encontraba excluido de intervención por parte de los licenciatarios, permitieron la mezcla y/o desvío de las aguas del estero Matemarrano y de la cañada NN a la zona de préstamo lateral, realizaron ocupación de cauce en tos caños Maremare y Canacabare, aunado a que tampoco dieron cumplimiento de manera completa a los requerimientos efectuados por la ANLA y con ello, causaron daños ambientales en el estero Matemarrano, en la cañada NN y en los demás cuerpos de agua aledaños, los cuales no han sido resarcidos ni compensados, empresas que son responsables de los daños causados al medio ambiente por acción […]. De igual forma, se determinó que la ANLA y Corporinoquía habían omitido sus deberes de control, seguimiento y vigilancia y de máxima autoridad de policía en su jurisdicción respectivamente, cuestión que permitió que la empresa beneficiaria de la licencia ambiental, incumpliera con la totalidad de las compensaciones ordenadas y causara impacto ambiental en la zona de influencia del proyecto de perforación Cravo Viejo, en perjuicio de la fauna y flora que se sirve de dicho hábitat. En la sentencia también se indicó que “de manera concomitante y en auto separado”, se dictarían medidas cautelares a cargo de Geonkinetics, la empresa Integral de Servicios Técnicos y/ o quien hiciere sus veces, Frontera Energy Sucursal Colombia Corp, la ANLA y Corporinoquía. Decisión contra las que

promovieron recursos como se explica más adelante. Como fundamento de lo anterior, expuso que en criterio del Consejo de Estado4 para la protección de intereses y derechos colectivos las medidas definitivas se adoptan en sentencia y, las medidas cautelares en auto, toda vez que “[E]l hecho de dictar medidas cautelares al interior de una sentencia, vulnera el derecho al debido proceso y a la doble instancia de la autoridad obligada, pues el trámite de apelación del auto que decreta una medida cautelar difiere del previsto para la apelación de sentencia, en tanto que en el primer evento la alzada se resuelve de plano y en el segundo se debe admitir el recurso y correr traslado del mismo a las partes y al Ministerio Público, lo cual resulta aún más dispendioso”5. Agregó que debido a que el caso bajo análisis estaban amenazados derechos colectivos se debían imponer medidas preventivas a cargo de los demandados orientadas a que cesara la afectación de los cuerpos de agua para que el recurso hídrico pudiera circular, minimizando la sequía que se da en época de verano y, contribuyendo a la restauración del suelo, fauna y flora del sector. 4 Contenido en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera de 22 de febrero de 2018 Radicación Número 85001-23-33-000-2014-00129-03, Proceso de acción popular, Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 5 Cita de la sentencia de 22 de febrero de 2018 Radicación Número 85001-23-33-000-2014-0012903  En contra de la sentencia de acción popular de primera instancia, la ANLA,

Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia y el señor Gustavo Adolfo Torres Melo (coadyuvante), interpusieron el recurso de apelación. Mediante auto de 20 de marzo de 2019, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Casanare, concedió, en efecto suspensivo, las apelaciones interpuestas y sustentadas. Los recursos fueron admitidos mediante auto de 29 de abril de 2019 por el Magistrado Hernando Sánchez Sánchez de la Sección Primera del Consejo de Estado. A la fecha en la que se profiere la sentencia de tutela de la referencia no se ha dictado sentencia de segunda instancia.  De otra parte, el Tribunal Administrativo de Casanare dictó el auto de 7 de marzo de 2019 en el que se pronunció sobre las medidas cautelares solicitadas por la Procuraduría 23 Judicial II Ambiental y Agraria el 6 de febrero de 2019. Al efecto, se indicó que de conformidad con lo dispuesto por la Ley 472 de 1998, artículo 25, antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso el juez puede decretar medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. Agregó que el Consejo de Estado, Sección Primera, en la sentencia de 19 de mayo de 2016, radicado número 73001-23-31-000-2011-00611-01, acción popular, Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala, expuso: “[...] esta Sala ha señalado que el decreto de una medida previa en un juicio de acción popular está sujeto a los siguientes presupuestos de procedencia: a) Que

esté debidamente demostrado en el proceso la inminencia de un daño a los derechos colectivos o que el mismo se haya producido, esto con el fin de justificar la imposición de la medida cautelar, el cual es prevenir aquel daño que está por producirse o a hacer cesar aquel que ya se consumó; b) Que la decisión del juez al decretar la medida cautelar esté plenamente motivada; y c) Que para adoptar esa decisión, el juez tenga en cuenta los argumentos contenidos en la petición que eleve el demandante, para que se decrete tal medida, lo cual, lógicamente, no obsta para que el juez oficiosamente, con arreglo a los elementos de juicio que militen en la actuación, llegue al convencimiento de la necesidad de decretar una medida cautelar y proceda en tal sentido”. Con sustento en lo anterior, señaló que en el sub examine resultaba indispensable imponer medidas preventivas inmediatas, mientras se cumplían las órdenes definitivas que buscaban restaurar el ecosistema del área de influencia del proyecto del bloque de Cravo Viejo. Además, señaló que en el caso se cumplieron los requisitos para el decreto de las medidas, porque de un lado, (i) estaba demostrada la inminencia del daño o su efectiva producción, debido a que el estero Matemarrano se ha secado y presenta daños estructurales. Y de otra parte (ii) la medida estaba debidamente motivaba en (a) la Resolución número 0167 de 2007 que señaló como área de exclusión los cuerpos de agua y la ronda de protección; (b) la Resolución número 2107 de 28 de noviembre de

2008 que adicionó áreas de exclusión los esteros que dieran origen a espejos de agua, específicamente el estero Matemarrano; (c) la inspección judicial realizada el 17 de marzo de 2015, en la que se identificaron depresiones en el terreno ocasionadas por intervención humana, se especificó que a la diligencia asistieron los funcionarios con conocimientos técnicos de la ANLA y Corporinoquía, quienes no se opusieron a las conclusiones del funcionario judicial; (d) el concepto técnico número 510.09.07.125 de 28 de febrero de 2009 de Corporinoquía que indicó que la empresa Grant Geophysical realizó la perforación y detonación de 3 pozos ubicados dentro del cauce activo del estero Matemarrano a pesar de que debía guardar una distancia de 30 metros; (e) el concepto técnico de Corporinoquía que señaló que no se pudo determinar si las depresiones causadas por sísmica se habían sellado y se hubiesen compensado los daños causados. En consecuencia, la providencia de 7 de marzo de 2019 ordenó a título de medidas cautelares: (i) A las empresas Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia, Integral de Servicios Técnicos S.A. y Geokinetics Internacioanl Inc., con el fin de evitar un daño mayor en las áreas ambientalmente sensibles: a. Sellar las perforaciones realizadas en el estero Matemarrano o a 30 metros de su ronda y de la Cañada NN, en un término máximo de 1 mes contado a partir de la notificación del auto; b. Adelantar las obras necesarias para que las aguas del estero Matemarrano no se desvíen a la zona de préstamo lateral y aquellas que garanticen el normal

curso del agua mientras se cumplen las medidas definitivas ordenadas en la sentencia, en un plazo de 45 días. (ii) ANLA y Corporinoquía ejercer sus labores de control, vigilancia y sanción durante el término de cumplimiento de las medidas cautelares.  La ANLA, Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia y el señor Gustavo Adolfo Torres Melo (coadyuvante), interpusieron el recurso de apelación en contra del auto que decretó las medidas preventivas. Así mismo, la empresa Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal Colombia solicitó la aclaración del auto de 7 de marzo de 2019.  Mediante auto de 18 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Casanare negó la petición de aclaración por considerar que no existía algún concepto o frase que generara un verdadero motivo de duda en la parte resolutiva de la providencia. En el mismo proveído se indicó que una vez quedara en firme el auto de 18 de junio de 2019, se resolvería sobre los demás recursos interpuestos en contra de la providencia que decretó las medidas cautelares. Agregó que conforme al artículo 285 del CGP “La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”.  El 26 de junio de 2019 la empresa Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el auto de 7 de marzo de 2019. De un lado, expuso que conforme a la Ley 472 de 1988, artículo 25, no era

procedente dictar al mismo tiempo sentencia y un auto de medidas cautelares. Agregó que las medidas previas, como su nombre lo indica deben ser previas a la sentencia, tal como lo señala el CGP en el artículo 590. Así mismo, indicó que una vez proferida la sentencia de primera instancia el Tribunal perdió competencia para decretar medidas cautelares. Destacó que el recurso contra el auto que decretó la medida cautelar se concede en efecto devolutivo por lo que las medidas ordenadas deben cumplirse de inmediato, lo que torna la apelación inane, pues aun cuando se revoque el auto los demandados ya habrían ejecutado las actividades decretadas. Agregó que las medidas ordenadas son definitivas y no cautelares y que ellas implican un costo que no debe asumir la empresa por no existir condena en firme en su contra. De otra parte, aseguró que las depresiones halladas en el área correspondían a una disminución natural del agua en el terreno y no a la acción u omisión de la parte demandada. Indicó que el caso no se cumplieron los requisitos mínimos que ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado para el decreto de medidas cautelares, pues no se contaba con una mínima evidencia que acreditara que se está ante un peligro irreversible de un daño grave al ecosistema, además, no se constató que las medidas establecidas sean adecuadas para evitar la presunta afectación.  Con auto de 16 de julio de 2019 6 , el Tribunal Administrativo de Casanare, resolvió no reponer el auto de 7 de marzo de 2019 y, conceder en efecto devolutivo el recurso de apelación.

Como punto de partida del análisis señaló que en el caso eran procedentes los recursos de reposición y en subsidio de apelación, según lo previó el artículo 26 de la Ley 472 de 19987. En relación con el recurso de reposición consideró que (i) las medidas cautelares se profirieron dentro de las facultades otorgadas por la Ley 472 de 1998, “con el fin de evitar un perjuicio inminente, mientras se da cumplimiento a las órdenes judiciales definitivas”, (ii) las medidas no fueron dictadas de manera posterior a la sentencia, sino de manera concomitante con esta, para evitar el riesgo de afectación del ecosistema estero Matemarrano; (iii) contrario a lo afirmado por la empresa, el proceso no ha concluido pues el fallo de primera instancia fue recurrido; (iv) no se vulneró el derecho a la doble instancia porque se han resuelto las peticiones y recursos interpuestas contra el auto de 7 de marzo de 2019. 6 El Magistrado José Antonio Figueroa Burbano presentó salvamento de voto frente al auto por considerar que en aplicación de los artículos 26 y 44 de la Ley 472 de 1998 y el 242 del CPACA, en el caso solo era procedente el recurso de apelación, por ello el Tribunal no debió resolver el de reposición. 7 CPACA “Artículo 26º.- Oposición a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá

fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable. d) Corresponde al quien alegue estas causales demostrarlas”. En el mismo sentido, consideró que las medidas sí contaron con sustento técnico y probatorio, para lo cual resumió los argumentos expuestos en el auto censurado. Igualmente, insistió en que era claro que en el área se realizaron perforaciones no autorizadas y que las medidas precautelativas solo buscaban minimizar la sequía en la época de verano. En último lugar, se señaló que no logró acreditarse que la empresa hubiese realizado ya el sellamiento de las perforaciones. Finalmente, se concedió la apelación del auto de 7 de marzo de 2019 en efecto devolutivo, para lo cual se ordenó la reproducción de la totalidad del cuaderno de medidas cautelares para enviarlas al Consejo de Estado, Sección Primera, donde fueron recibidas el 27 de agosto de 2019, sin que a la fecha se haya resuelto el recurso.  En contra del auto de 16 de julio de 2019, la empresa Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal radicó recurso de reposición y solicitudes de aclaración y adición.  Por medio de auto de 8 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Casanare decidió no reponer el auto de 16 de julio de 2019 y negar las solicitudes de aclaración y adición.

Esta decisión fue notificada mediante estado 147 de 8 de agosto de 2019 y con correos electrónicos enviados en la misma fecha. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Casanare, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la doble instancia judicial, al proferir el auto de 7 de marzo de 2019, a través del cual se decretaron unas medidas cautelares en el marco de una acción popular promovida por la Procuraduría 23 Judicial II Ambiental y Agraria contra Corporinoquía y otros, radicado No. 85001-2333-000-2014-00186-00. Indicó que en el caso se cumple con todos los requisitos de procedencia general de la acción de tutela contra providencia judicial. Especificó que la subsidiariedad debe darse por superada porque: (i) la empresa ha interpuesto todos los recursos a su alcance contra el auto acusado, no obstante, el Tribunal ha negado todos estos recursos; (ii) aun cuando está pendiente de ser resuelto el recurso de apelación contra el auto de 7 de marzo de 2019, este recurso se concedió en el efecto devolutivo por lo que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es procedente como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable al derecho de defensa de Frontera y al derecho a gozar de un medio ambiente sano, este último que se verá afectado debido a que la compañía tendría que cumplir las obras para las que no tiene licencia ambiental. Aseguró que la autoridad acusada incurrió en:

1.3.1. Defecto orgánico porque el Tribunal carecía de competencia temporal para decretar las medidas cautelares, pues ya había proferido sentencia. En relación con el punto, refirió que de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 establece que “en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.” 1.3.2. Defecto fáctico pues la providencia: (i) Parte del supuesto erróneo de que las depresiones identificadas en el estero Matemarrano fueron causadas por el hombre. Señaló que “el Tribunal estableció a partir de una inspección judicial que las depresiones advertidas en el estero eran causadas por el hombre, cuando la realidad técnica es que las mismas son consecuencia de un fenómeno natural de agrietamiento y no de una acción u omisión de los demandados”, destacó que en el proceso se demostró que las líneas sísmicas o depresiones halladas en la inspección judicial eran consecuencia de un agrietamiento del terreno por la escasez de agua en el mismo. Agregó que realizar cualquier tipo de intervención sobre estas zonas implicaría ingresar a un área sobre la que Frontera no cuenta con ningún instrumento ambiental que defina los lineamientos de las actividades a ejecutar, y afectaríasin justificación alguna - la dinámica natural de un ecosistema que no requiere ningún tipo de cementación o sellamiento. Destacó que aun cuando el punto “debe ser decidido por el Consejo de Estado en

sede de apelación de la sentencia […] la decisión del Tribunal de decretar las medidas como “cautelares' mediante auto, esta posibilidad de la segunda instancia fue negada de facto a Frontera, quien deberá dar cumplimiento a las mismas antes de que se decida si las depresiones en el terreno son o no su responsabilidad”. (ii) Dio por probada una afectación por el intercambio de aguas entre el estero y la zona de préstamo autorizada. Aseguró que es desproporcionado que se le ordene a Frontera incurrir en unas obras para evitar el intercambio de aguas entre el Estero Matemarrano y la zona de préstamo autorizada, cuando está probado en el proceso que no existe contaminación por dicho intercambio. Apuntó que por el contrario, del informe de la Ingeniera Ambiental Maritza Barrios, que se aportó con el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto, se desprendía que la zona lateral de préstamos se ha constituido como un ecosistema relevante para el entorno del estero Matemarrano Finalmente dijo que al igual que con el punto anterior, esta supuesta afectación ambiental deberá ser decidida por el Consejo de Estado en sede de apelación de la sentencia, antes de que se tomen medidas definitivas para alterar la dinámica del ecosistema existente en la zona. 1.3.3. Defecto procedimental en atención a que: (i) El Tribunal decretó las medidas cautelares de forma extemporánea, pues por su misma naturaleza las medidas cautelares en su sentido natural de “previas”, es decir, que deben tomarse con anterioridad a que se profiera la sentencia, pues en

ésta se tomarán medidas definitivas y finales frente a los bienes objeto de disputa. Insistió en que proferir una medida cautelar de forma concomitante con la sentencia implica un flagrante desconocimiento de la finalidad de dichas medidas, al convertirlas en definitivas. Agregó que las medidas cautelares fueron solicitadas en el proceso cinco años después de haberse presentado la demanda y fueron decretadas al momento de proferirse sentencia. Adicionalmente, expuso que estas medidas son idénticas a las solicitadas como pretensiones definitivas en la demanda. Por consiguiente, con ellas no se busca asegurar el resultado del proceso, sino hacer cumplir el mismo de forma inmediata. (ii) El Tribunal negó a la empresa actora el derecho a la segunda instancia al decretar en auto separado las medidas propias de una sentencia como “cautelares”. Explicó que debe dar inmediato cumplimiento a las medidas pues aún cuando se le concedió el recurso de apelación contra el auto de 7 de marzo de 2019, se hizo en el efecto devolutivo, por ello “la apelación seria inane pues, aun si la sentencia es revocada, igual los demandados ya habrán cumplido con las medidas objeto de litigio - y dicho sea de paso causando un grave daño ambiental”. 1.3.4. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, en la medida en que el auto acusado carece del soporte objetivo mínimo para ordenar medidas cautelares, exigido por el Consejo de Estado en su precedente. Como sustento de este cargo, citó las providencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de (i) mayo 19 de 2016. Rad.:

73001-23-31-000-2011-00611-01 (AP) M.P.: Guillermo Vargas Ayala y (ii) “5 de de febrero de 2015”8, Rad. No. 85001 23 33 000 2014 00218 01 (AP). M.P. Oswaldo Giraldo López. Indicó que en ellas se establece que para decretar una medida cautelar se debe (a) contar con un mínimo de evidencias que permitan acreditar de manera objetiva y razonable que se está ante el peligro de daño grave e irreversible de un determinado ecosistema o recurso, (b) resultar adecuadas para impedir que dicha afectación se concrete y (c) tener una motivación completa, en la que se expongan con claridad y suficiencia las razones por las que dicha medida es adoptada. Expuso que en el caso no se cumpli