CE-11001-03-15-000-2019-04117-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Inexistencia / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Adecuada aplicación del criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ex funcionario del DAS / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación, tanto del régimen general como de los especiales, no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable. (…)Por su parte, el [actor] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional de los funcionarios del extinto DAS establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, el cual permite que la pensión se reconozca conforme con los parámetros

del Decreto 1933 de 1989, aspecto que no fue objeto de discusión en el proceso ordinario. (…) es claro que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, pues tuvo en cuenta que la parte actora era beneficiaria del régimen de transición especial de los funcionarios del DAS, toda vez que el artículo 2º de la Ley 860 de 2003 remite al artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, y el actor estaba vinculado a la entidad al momento de entrar en vigor el citado Decreto, toda vez que al 4 de agosto de 1994 laboraba para el DAS, por ende, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. En ese sentido, es claro que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, aplicó el régimen especial que le correspondía al [actor] sin embargo, al momento de determinar el IBL, tuvo en cuenta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados. Por otra parte, conforme con la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en

materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas. En ese orden, la autoridad judicial no incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues la aplicación e interpretación que hizo al caso concreto es razonable y se encuentra conforme con el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04117-01(AC)

Actor: AGUSTÍN PARRA LUNA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – régimen de transición

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Agustín Parra Luna contra la sentencia del 24 de octubre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 11 de septiembre de 20191 en la Secretaría General del

Consejo de Estado, el señor Agustín Parra Luna, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a los principios de favorabilidad e inescindibilidad.

2. El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la providencia del 27 de mayo de 20192, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado Nº 25000-23-42-000-2012-01546-01 instaurado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social UGPP, por medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia del 14 de agosto de 2013, suscrita por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que 1 Folio 1 del expediente. 2 Folios 36 a 54 del expediente. declaró la nulidad del acto administrativo a través del cual se negó la reliquidación pensional, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

3. El actor no elevó pretensiones en concreto, sin embargo, del escrito de tutela se desprende que lo pretendido por el tutelante es que se deje sin efectos la sentencia del 27 de mayo de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección B.

2. Hechos

4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de

la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

5. El señor Agustín Parra Luna prestó sus servicios para el extinto DAS desde el 13 de junio de 1993 a 31 de julio de 2009.

6. Mediante Resolución No. 6305 del 9 de febrero de 2009, Cajanal le reconoció pensión de vejez calculada en el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo.

7. Mediante Resolución No. UGM 050355 del 21 de junio de 2012 Cajanal reliquidó la pensión de vejez del actor, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron cotizaciones en los últimos 10 años, incluyendo la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo.

8. Contra el anterior acto administrativo, el actor presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, autoridad judicial que en audiencia del 14 de agosto de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones al considerar que no era discutible que el actor era beneficiario del régimen de transición del DAS y, por ende, le asistía el derecho a que su pensión de vejez se liquidara con lo dispuesto en los Decretos 1933 de 1989 y 1835 de 1994, es decir, con el 75% del promedio de todo lo que devengó en el año inmediatamente anterior a su retiro.

9. Inconforme con la anterior decisión la UGPP la apeló, recurso del cual conoció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, autoridad judicial que en sentencia del 27 de mayo de 2019 revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda al considerar que la pensión del actor se liquidó conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C258 de 2013 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 radicado 52001-23-33-000-202-00143-01.

3. Fundamentos de la vulneración

10. La parte actora manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del régimen de transición de los funcionarios del extinto DAS establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, el cual permite que la pensión se reconozca conforme con los parámetros del Decreto 1933 de 1989.

11. Así mismo, puso de presente que a su caso no le son aplicables las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, posición que fue extendida en las sentencias SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 y la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, pues aquellas hacen referencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no al establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994.

12. Puso de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en el proceso radicado con el número 11001-33-32-0242012-00372-01 del 22 de abril de 2016 manifestó que la sentencia SU-230 de 2016 no analiza los regímenes especiales.

13. Finalmente, solicitó la aplicación del principio de favorabilidad, el cual consideró que no permitía escindir las normas sobre el reconocimiento y liquidación pensional de su régimen de transición, así como que la misma Ley 100 de 1993 excluía su aplicación en detrimento de los derechos laborales.

4. Trámite de la acción de tutela

14. Mediante auto del 13 de septiembre de 20193, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la parte actora y a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés a la UGPP. 4.1. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 58 a 60 se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. El Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B indicó que se atenía a lo demostrado en el trámite de la acción de tutela y puso de presente que las razones que sustentaron la decisión del 27 de mayo de 2019 están consignadas en sus motivaciones las cuales dan suficientemente cuenta de ellas. 4.1.2. La UGPP solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia debido a que la decisión del Consejo de Estado no incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario, la misma se ajustó al ordenamiento jurídico así como al precedente judicial aplicable. Por otro lado, consideró que la

parte actora no puede usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente. 3 Folio 57 del expediente.

5. Sentencia de primera instancia

15. La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia el 24 de octubre de 2019 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expuso que el tutelante es beneficiario del régimen de transición especial del DAS, pues laboró en dicha entidad desde el 13 de junio de 1986 hasta el 31 de julio de 2009, por lo que para la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 ya se encontraba vinculado a la entidad.

16. Puso de presente que la autoridad judicial accionada analizó las normas del régimen especial del DAS, así como la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, para concluir que eran aplicables al caso del tutelante por lo que el IBL no hacía parte del régimen de transición.

17. Para el juez constitucional de primera instancia, dicho análisis resultó razonable pues, “se enmarca en la interpretación realizada en la sentencia T-109 de 2019, en cuanto a que la regla del IBL sentada en la sentencia C-258 de 2013 y que fue extendida en las sentencias SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, son aplicables tanto al régimen general, como a los regímenes especiales existentes antes de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, no se advierte que la providencia acusada hubiese incurrido en el defecto sustantivo

alegado, pues, según las reglas fijadas por la Corte Constitucional, el IBL no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni para el régimen general ni para los regímenes especiales.”

6. Impugnación

18. Con escrito radicado el 30 de octubre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el tutelante impugnó la decisión de primera instancia notificada por correo electrónico el 29 del mismo mes y año.

19. Al respecto manifestó que, debe tenerse en cuenta el principio de favorabilidad al caso concreto, para dar aplicación al régimen de transición del DAS y excluir lo establecido por la Corte Constitucional en las providencias C-258 de 2013 y que fue extendida en las sentencias SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Así mismo, manifestó que en virtud de dicho principio no es posible escindir las normas laborales y que la misma Ley 100 de 1993 prohibía su aplicación en detrimento de los derechos pensionales.

20. Puso de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en el proceso radicado con el número 11001-33-32-0242012-00372-01 del 22 de abril de 2016 manifestó que la sentencia SU-230 de 2016 no analiza los regímenes especiales.

21. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

22. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el señor Agustín Parra Luna, contra la sentencia del 24 de octubre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala

Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico

23. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 24 de octubre de 2019, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual es necesario resolver el siguiente problema jurídico: 24. ¿Vulneró la autoridad judicial los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a los principios de favorabilidad e inescindibilidad, por la indebida aplicación de las sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017de 2013 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018?

25. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) generalidades del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

26. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,4 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.5

27. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.6 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

28. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

29. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la

Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

30. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. De las generalidades del defecto sustantivo

31. La Corte Constitucional8, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”9.

32. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente10 o porque ha sido derogada11, es inexistente12, inexequible13 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador14. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa. b) No se hace una interpretación razonable de la norma15. c) La disposición aplicada es regresiva16 o contraria a la Constitución17. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición18. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma19 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

33. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

5. Análisis del caso en concreto

34. En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 27 de mayo de 2019, que decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Agustín Parra Luna con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del régimen de transición de los funcionarios del extinto DAS establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, el cual permite que la pensión se reconozca conforme con los parámetros del Decreto 1933 de 1989.

35. Así mismo, puso de presente que a su caso no son aplicables las sentencias

de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU427 de 2016 y SU-395 de 2017de 2013 y la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, pues aquellas hacen referencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no al establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 14994.

36. Finalmente, solicitó la aplicación del principio de favorabilidad, el cual consideró que no permitía escindir las normas sobre el reconocimiento y 15 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. liquidación pensional de su régimen de transición, así como que la misma Ley 100 de 1993 excluía su aplicación en detrimento de los derechos laborales.

37. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores20, y se hace referencia a la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional,

han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición.

6. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición

38. A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el

Consejo de Estado, así:

39. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema21, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) 20 Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 M. P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas,

surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

40. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,22 señaló: “Régimen de transición.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para

los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los

requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. 22 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”.

41. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

42. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de s