CE-11001-03-15-000-2019-04152-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA - La parte incidentante no puede controvertir las pruebas y los informes que rinden las partes incidentadas / AUSENCIA DE DEFECTO

POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN

[L]a Sala advierte que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de abstenerse de sancionar por desacato al incidentado, se fundamentó en la documentación allegada al trámite incidental, por la cual la citada Corporación judicial consideró que el municipio de Floridablanca, en cabeza del alcalde (…) realizaron las gestiones administrativas para el cumplimiento de la orden de tutela referida, esto es, las medidas para la prevención de desastres de orden ambiental, sin que se advierta de las inspecciones técnicas realizadas por las autoridades algún peligro inminente para las personas que transitan la vía y habitantes de la zona (…) La Sala considera que no es de recibo el argumento del accionante, en el sentido de que le vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al negarle «[…] el derecho a la contradicción de las pruebas […]» puesto que no existe fundamento jurídico que posibilite que dentro del trámite incidental, la parte incidentante pueda controvertir las pruebas y los informes que rinden la partes incidentadas frente al cumplimiento de las órdenes de tutela. (…) Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que con el acervo probatorio allegado al trámite incidental, no se demostró que la providencia cuestionada haya incurrido en el defecto de violación directa de la Constitución, en lo atinente a los derechos al debido proceso y de acceso a la

administración de justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04152-00(AC)

Actor: AURELIO CAPACHO CASTELLANOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Aurelio Capacho Castellanos en contra del Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión de la providencia de 3 de abril de 2019, proferida por esa Corporación judicial.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Aurelio Capacho Castellanos, en su calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Laureles del municipio de Floridablanca - Santander, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales «[…] al debido proceso y al acceso a la administración de justicia […]», los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 3 de abril de 2019 dentro del trámite incidental de desacato con radicado número 68001-23-33-000-2917-01504-00.1 II.- HECHOS De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos que motivan la solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: «[…] PRIMERO: Mediante sentencia de tutela de segunda instancia Radicado

6800123330002017-01504-01 la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION B, HONORABLE CONSEJO DE ESTADO

FALLÓ:

I. CONFIRMAR

II. ADCIONAR

III. LIBRAR (Transcribir sentencia).

SEGUNDO: […] el Alcalde del Municipio de Floridablanca se negó a dar cumplimiento a lo ordenado en el Numeral Segundo del fallo de tutela de Segunda Instancia a que me refiero en el hecho precedente del presente escrito tomé la decisión de interponer INCIDENTE DE DESACATO con otros dignatarios de la JAC del Barrio Laureles del

Municipio de Floridablanca.

TERCERO: EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, en ningún momento me citó para que me pronunciara sobre el cumplimiento del Alcalde del Municipio de Floridablanca Dr. HÉCTOR MANTILLA RUEDA a lo ordenado en el Numeral II del Fallo de Sentencia de Tutela de Segunda Instancia a la que me refiero en el hecho primero del presente escrito y dándole plena credibilidad a lo manifestado en los 1 Incidente de desacato promovido por el accionante en contra del municipio de Floridablanca por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 25 de julio de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. escritos de la Alcaldía del Municipio de Floridablanca, negándome el derecho de contradicción de pruebas, mediante providencia de fecha 03 de abril de 2019, resolvió el INCIDENTE DE DESACATO, a favor del Alcalde del Municipio de Floridablanca, incurriendo en violación del DEBIDO PROCESO y el acceso a la

administración de justicia (negrillas insertas en el texto).

CUARTO: A la fecha de la presentación de la acción de tutela que nos ocupa el Alcalde del Municipio de Floridablanca ha dado cumplimiento en forma parcial respecto a la mitigación del riesgo de los taludes del BARRIO JOSÉ A. MORALES,

CARRERA 11 No.49-04 y talud ubicado en la carrera 60 no.23-12 puesto de salud del barrio laureles […]».

QUINTO: A las familias que residen junto a la Quebrada la Mina no se les ha hecho ningún estudio de caracterización con el fin de reubicarlas en algún proyecto de vivienda de interés social, para dar inicio a la construcción de las obras de mitigación de canalización de la Quebrada La Mina, quedando expuestas estas familias a un peligro inminente de inundación de sus viviendas tal como sucedió en el Municipio de Mocoa - Putumayo en el año 2017 que desaparecieron las viviendas construidas en las riveras del río.

SEXTO: […] en el informe técnico anexado en la contestación del Señor Alcalde del Municipio de Floridablanca en el trámite del Incidente de Desacato, […] los funcionarios del Consejo Municipal Gestión de Riesgos del Municipio de Floridablanca y Secretaría de Infraestructura del mencionado municipio no adjuntaron ningún estudio geotécnico, antisísmico, de conformidad con lo establecido en la Ley 400 de 1997 y Decreto 1469 de 2010, 926 de 2010, Norma NSR-10, para establecer la capacidad de carga de cimentación superficial, capacidad de carga, profundidad de

cimentación, análisis del diseño y construcción de los muros en construcción de filtro en angeotextil y piedra, y la evacuación de aguas residuales, estudio hidrogeológico del terreno, y sin haber realizado los mencionados estudios, conceptuaron que no existía ningún peligro inminente que conlleve al deslizamiento de los taludes del Barrio José A. Morales y Barrio Laureles basando su informe en apreciaciones subjetivas, lo cual quedó evidenciado en los deslizamientos de los taludes sucedidos el día 03 de Junio de 2019 […]». En el mes de junio del año en curso, la Alcaldía de Floridablanca dio inicio a la construcción de muros de contención de taludes del barrio Laureles y barrio José A. Morales, sin haber realizado ningún estudio técnico precitados, conllevando a que pueda colapsar el muro que van a construir […]».

OCTAVO: […] a) El Alcalde fundamentó su defensa en los conceptos que emitieron el Secretario de Infraestructura del Municipio de Floridablanca y funcionario del Consejo Municipal de Gestión y Riesgo, funcionarios que sin haber ordenado ningún estudio geotécnico del terreno, ningún estudio antisísmico, de conformidad con lo establecido en la ley 400 de 1997 decreto 1479 - 2010, decreto 9261 de 2010, ningún estudio hidrogeológico del terreno, conceptuaron con apreciaciones subjetivas que no existía ningún peligro inminente de deslizamiento de taludes del Barrio José A. Morales y Barrio Laureles del Municipio de Floridablanca, y dieron inicio a la construcción de los muros de contención del barrio José A. Morales y barrio Laureles de Floridablanca, en

el mes de Junio de 2019, el cual puede colapsar cuando se produzcan lluvias torrenciales, poniendo en peligro la comunidad […]» (negrillas insertas en el texto). b) El Tribunal Administrativo de Santander, en el trámite de DESACATO, me violó el Derecho de CONTRADICCION DE LAS PRUEBAS, configurándose una violación del DEBIDO PROCESO, en ningún momento el Tribunal me ordenó que me pronunciara sobre el cumplimiento de la Acción de Tutela, por parte del Alcalde del Municipio de Floridablanca, siendo que como Presidente de la JAC del Barrio Laureles, soy el Representante Legal del mencionado barrio, y me asistía todo el derecho de actuar en defensa de mi comunidad, violándome el derecho A LA INFORMACIÓN y

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO.

Los funcionarios de la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Floridablanca y Funcionarios del Consejo Municipal de Riesgo, ni siquiera mencionan la Quebrada La Mina en su informe, donde existe peligro inminente de inundación en las olas invernales por el desbordamiento de las aguas de la mencionada quebrada, desconociendo de plano lo consagrado en la Ley 1523 de 2012 artículo 14, parágrafo, y Ley 715 de 2001, artículo 769-1 y artículo 769-2 […]»2. Cabe anotar que el accionante solicitó, en el escrito de tutela, que se tuvieran en cuenta las pruebas existentes en el expediente del incidente de desacato y, además, que «[…] se practique una Inspección Judicial Ocular al incidente de desacato

radicado: 2017-01504-00 […]»3. Lo anterior, con el fin de demostrar que «[…] se dio inicio o la construcción de los muros de taludes del barrio José A Morales del Barrio Laureles sin ningún estudio técnico de nivel freático del terreno, ningún estudio hidrogeológico de aguas subterráneas y superficiales, pudiendo colapsar los muros construidos por la falta do estudios geotécnicos, de conformidad con lo establecido en la Ley 400 do 1997, Decreto 1469 do 2010, NORMA NSR-2010 […]»4 (negrillas insertas en el texto). III.- PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por el accionante fueron las siguientes: «[…] PRIMERA: Solicito que me amparen los derechos fundamentales impetrados en el presente escrito y que me conceda la Acción de Tutela.

SEGUNDA: Solicito muy respetuosamente que se revoque el fallo del Incidente de Desacato proferido por el Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia de fecha: 03 de abril de 2017.

TERCERA: Solicito que se deje sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir del auto de fecha 03 de abril de 2017, mediante el cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 2 Folios 1 y 2. Cuaderno de tutela. 3 Folio 5. Cuaderno de tutela.

4 Ibídem. DE SANTANDER se niega a continuar con el Incidente de Desacato interpuesto por AURELIO CAPACHO CASTELLANOS - PRESIDENTE DE LA JAC DEL BARRIO LAURELES y otros dignatarios y personas del Barrio Laureles y Barrio JOSE A. MORALES del Municipio de Floridablanca.

CUARTA: Que se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER que proceda a reiniciar toda la actuación correspondiente al trámite incidental asegurándose de exigir el cumplimiento de la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado. Radicado 2017-1504-01, concretamente la adición de la providencia de fecha 15 de diciembre de 2017 proferida en primera instancia.

[…]»5. IV.- TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 3 de octubre de 2019, admitió la acción de tutela promovida por el señor Aurelio Capacho Castellanos, en su calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Laureles del municipio de Floridablanca, en contra del Tribunal Administrativo de Santander y vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso al municipio de Floridablanca, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y a las señoras Luz Marina González y Adela Reyes Picón, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. V.- INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a la Corporación judicial accionada y a las entidades y personas vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1. Mediante escrito de 8 de octubre de 2019, el apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó denegar la tutela y excluir del trámite de la presente acción al ente ministerial, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5 Folio 5. Cuaderno de tutela.

El apoderado manifestó que en ningún momento el Ministerio ha vulnerado derechos fundamentales de petición o al debido proceso del accionante, y es por ello que se opone a la solicitud de amparo deprecada, toda vez que no existen ni presupuestos fácticos ni jurídicos que la fundamenten y tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que pudiera hacer aplicable la tutela como mecanismo transitorio. En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio, el apoderado señaló que el ente público que representa no es sujeto o parte legitimada dentro del incidente de desacato en examen, ni tampoco está llamado a realizar acciones tendientes a mitigar los impactos por deslizamientos de tierras que se presentan en el barrio Los Laureles del municipio de Floridablanca – Santander6. V.2. La apoderada de la Unidad para la Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD, mediante escrito de 9 de octubre de 2019, manifestó que la entidad no se opone a las pretensiones de amparo solicitadas por el accionante, sin embargo, advierte que la entidad que representa «[...] no ha incurrido, por acción o por omisión en la vulneración de los derechos fundamentales alegados como violados por el accionante. En consecuencia solicitó se desvincule a la UNGRD del trámite de la tutela y se le exonere de toda responsabilidad, teniendo en cuenta que no es la llamada a satisfacer las pretensiones del accionante7. La Corporación judicial accionada y las demás entidades públicas y personas vinculadas guardaron silencio en esta etapa del proceso.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Aurelio Capacho Castellanos en contra del Tribunal Administrativo de 6 Folio 37. Cuaderno de tutela. 7 Folio 61 anverso. Cuaderno de tutela. Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19918, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20159, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201710. VI.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: a) Si la acción de tutela presentada por el señor Aurelio Capacho Castellanos cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales. b) Si con ocasión de la providencia de 3 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander transgredió los derechos fundamentales «[…] al debido proceso y al acceso a la administración de justicia […]» del accionante, al no permitirle controvertir las pruebas presentadas por el municipio de Floridablanca dentro del trámite incidental de desacato, con radicado número 68001-23-33-000-2017-01504-00. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos la Sala se pronunciará de manera previa sobre: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los presupuestos para la configuración del defecto de violación directa de la Constitución Política; iii) límites y facultades del juez en el

trámite incidental de desacato; y iv) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra las decisiones proferidas durante el trámite incidental de desacato. VI.2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 8 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 9 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 10 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. En sentencia de 31 de julio de 201211, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la

existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial12, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución13. 11 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 12 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas

inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”14 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez

Ramírez. VI.2.2. Los presupuestos para la configuración del defecto de violación directa de la Constitución Política judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 14 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se fundamenta en el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 4º de la Constitución Política, en virtud del cual los preceptos y mandatos allí dispuestos son normas jurídicas de aplicación inmediata, de carácter vinculante y eficacia directa, cuya fuerza normativa impone a todos los administradores de justicia el deber de velar por su cumplimiento y prevalencia15. A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el actual ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, al punto que de ellos se derivan mandatos y previsiones cuya aplicación corresponde a las distintas autoridades y, en determinados eventos, a los particulares. En esas circunstancias, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados16.

En esa medida, el defecto por violación directa de la Constitución se asienta en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado en 1991 y parte de la obligación «[…] que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]»17. En criterio de la Corte Constitucional, esta causal tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que representa la inaplicación de una norma constitucional para el caso concreto, o cuando aplica una norma de rango inferior al constitucional, al margen de los dictados de la Constitución18. Ante la evidencia de que muchas de las situaciones caracterizadas coinciden con las causales de configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que entre las causales 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-024 de 2018, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU918. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este mismo sentido pueden verse las sentencias T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-310 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial “no existe un límite indivisible” y que una misma circunstancia bajo análisis puede encuadrarse dentro de varios de ellos19. Asimismo, la Corte Constitucional ha explicado, que la violación directa de la Constitución, debe ser entendida como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política20. Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela no supone el desconocimiento de cualquier norma constitucional sino concretamente la infracción de normas superiores relativas a derechos y garantías fundamentales, en consideración a que es precisamente para el amparo de éstos que se encuentra instituida en la Constitución Política la acción de tutela. Por ende, es indispensable que el análisis que efectúe el juez al examinar esta causal se circunscriba a las citadas normas constitucionales. VI.2.3. Límites y facultades del juez en el trámite incidental de desacato Según la jurisprudencia constitucional, el ámbito de acción de la autoridad judicial que conoce del trámite incidental del desacato, está definido por la parte resolutiva del fallo. Por la naturaleza especial que tiene dicha figura no es posible nuevamente dilucidar los aspectos que fueron planteados y contendidos en el respectivo proceso de tutela, ya que ello implicaría «[…] revivir un proceso concluido

afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada […]»21. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-014 de 200922, señaló: 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de agosto de 2019, exp. No.11001-03-15-000-2019-02930-00(AC). C.P. Oswaldo Giraldo López. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-280A/12. M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 22 M.P. Nilson Pinilla Pinilla «[…] A este respecto se resalta, en primer lugar, que no es posible que las consideraciones que se hagan para decidir el incidente conduzcan a la reapertura del tema de fondo, ya decidido mediante la sentencia de tutela. En este sentido debe subrayarse que en ese momento procesal el referido fallo ha hecho tránsito a cosa juzgada, por lo que la decisión en él contenida resulta inmodificable y de obligatorio acatamiento, incluso para el juez que la hubiere proferido. Es claro entonces que nada en el incidente de desacato puede implicar la reconsideración de la decisión cuyo cumplimiento se busca, ni aún con la aquiescencia del beneficiario de aquélla, ni tampoco con la del juez que la originó. El tema se limita entonces a examinar si la orden emitida por el juez de tutela para la protección del derecho fundamental, fue o no cumplida en la forma allí señalada. La decisión que debe adoptarse dentro de este incidente deberá tener como referente el

contenido de la parte resolutiva de la sentencia de tutela cuyo cumplimiento se busca […]». En Sentencia T-652 de 201023 el máximo tribunal constitucional se ha pronunciado respecto de las facultades del juez que tramita el incidente, en el siguiente sentido: «[…] - El juez que conoce el incidente de desacato, en principio, no está facultado para modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances de la protección concedida24, a menos que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz en aras de proteger el derecho fundamental amparado25. Precisamente, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, de forma excepcional, el juez puede proferir órdenes adicionales a las inicialmente adoptadas o introducirle ajustes, siempre y cuando se respete el alcance del amparo y el principio de la cosa juzgada26. - En el trámite incidental, en todo caso, se deben respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de quien se considera ha incurrido en desacato 27 y al que le está vedado aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento28 […]». VI.2.4. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra las decisiones proferidas durante el trámite incidental de desacato. 23 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 24 Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. 25 Ibídem. 26 Sentencia T-1113 de 2005. 27Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. 28 Sentencia T-343 de 1998. Ahora bien, en lo referente a la procedencia excepcional de la acción de tutela

contra las decisiones proferidas durante el trámite incidental de desacato, la Corte Constitucional29 ha precisado lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, esta Corte en un principio sostuvo que para que prosperara la acción de tutela contra una providencia que resuelve un incidente de desacato era necesario que: (i) se estuviera en presencia de una vía de hecho y (ii) la decisión proferida en el trámite de desacato se encontrara ejecutoriada30. Sin embargo, como se señaló anteriormente, esta Corporación estimó necesario redefinir el concepto de “vía de hecho” incluyéndolo dentro de uno más amplio de requisitos de procedibilidad, razón por la cual en jurisprudencia reciente se ha aclarado que la acción de amparo procede en este caso cuando, (i) además de estar ejecutoriada la providencia que resuelve el desacato, se (ii) reúnan los requisitos generales y se (iii) configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales31. Esta Corporación, además de los anteriores requisitos, ha referido que: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio”32 […]» (Negrillas fuera del texto). En el mismo sentido, en sentencia SU-034 de 2018, la Corte Constitucional señaló

lo siguiente: «[...] para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustent