CE-11001-03-15-000-2019-04162-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / DEFECTO SUSTANTIVO - Inadecuada aplicación de subreglas jurisprudenciales [L]a Sala procede a analizar si la [normativa] que le fue aplicada al accionante fue la adecuada en el caso concreto, teniendo en cuenta que la [parte actora] adquirió su estatus de pensionada el 13 de abril de 1999, fecha en la que cumplió sus 50 años de edad e ingresó a laborar el 10 de septiembre de 1969. (…) [P]ara la Sala es claro que las reglas que fueron establecidas por las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, no pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que su aplicación únicamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, la interpretación dada por el Tribunal accionado excede su ámbito de aplicación normativa, y en consecuencia, la sentencia proferida contiene un defecto sustantivo, en virtud de que se apartó del marco jurídico que correspondía analizar para resolver el caso concreto, vulnerando además los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia de la realidad sobre las formas y favorabilidad, al otorgar una aplicación indebida, a las Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto al ingreso base de

liquidación dentro del caso en concreto . (…) En consecuencia, [se accederá al amparo de tutela invocado].

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04162-00(AC)

Actor: ALBA MARÍA GALLEGOS NAUSA

Demandado: SUBSECCIÓN “C” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Alba María Gallegos Nausa contra la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Solicitud de amparo 1.- El 17 de septiembre de 2019 (fol. 1), la señora Alba María Gallegos Nausa interpuso tutela contra la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, vida digna y

“mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, seguridad jurídica, favorabilidad e inescindibilidad de la ley” , porque, a su juicio, en su caso no debían aplicarse las sentencias SU-230 de 2015, SU -427 de 2016, SU -395 de 2017 y la de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, comoquiera que ella no estaba dirigida a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 2.- La accionante formuló las siguientes pretensiones (fol. 6): “Amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualdad procesa, del señor (sic) Alba Marina Gallegos Nausa. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 3 de abril de 2019, que confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de enero de 1999 hasta el de diciembre de 1999”.

2. Hechos 3.- La accionante nació el 13 de abril de 1949; laboró al servicio del Estado en el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público entre el 10 de septiembre de 1969 y el 30 de agosto de 1990 y en la Rama Jurisdiccional desde el 1 de septiembre de 1990 hasta el 30 de marzo de 1999 y, mediante Resolución No. 01308 de 23 de noviembre de 1999, la entonces Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación, “omitiendo la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios”. 4.- La accionante solicitó reliquidación de su pensión, sin embargo, la UGPP se la negó y, por tanto, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, bajo el radicado No. 2016-00522. 5.- El Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 5 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue revocada en fallo del 3 de abril de 2019, proferido por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aplicación de las sentencias SU-230 de 2015, SU -427 de 2016, Su -395 de 2017 de la Corte Constitucional y la de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado.

3. Fundamentos de la Vulneración 6.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, la accionante señaló que en las

providencias acusadas se vulneraron sus derechos fundamentales y que, las entidades accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por haber aplicado lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo relativo al régimen de transición de que trataba la Ley 33 de 1985. Así mismo, alegó el desconocimiento del precedente establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, toda vez que las providencias se basaron en las sentencias SU-230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 395 de 2017 de la Corte Constitucional y la de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado y, por tanto, indicaron que se debía tener en cuenta para el ingreso base de su liquidación pensional lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo dispuesto en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

4. Oposición 4.1.- UGPP (tercero con interés) 7.- El director jurídico de Defensa Judicial Pensional pidió rechazar por improcedente la solicitud de amparo, toda vez que al accionante no se le vulneró derecho fundamental alguno en razón a que las actuaciones procesales, como el fallo acusado, estuvieron ajustadas a derecho, incluso, tuvieron como fundamento precedentes jurisprudenciales, como: las sentencias SU-230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 395 de 2017 de la Corte Constitucional y la de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. Además, aseguró que el

asunto bajo estudio ya había sido analizado por el juez natural y que no era de recibo que el accionante pretendiera una tercera instancia con esta solicitud de amparo. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia 8.- De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2 del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sala es competente para decidir el objeto de estudio.

2. Del cumplimiento de los requisitos de procedencia1 9.- De conformidad con lo establecido en la sentencia C-590 de 20052, la Sala da cuenta del cumplimiento de los requisitos generales de la presente tutela contra providencia, toda vez que: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); en tanto, contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iii) la acción se interpuso en un término prudencial

(inmediatez), como quiera que la providencia acusada se dictó el 3 de abril de 2019 y, la fecha de presentación de la acción de tutela fue el 17 de septiembre de 2019, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación3 como la Corte Constitucional4 y; iv) no se trata de una decisión

proferida en sede de tutela. 10.- Acreditados los requisitos de procedencia, la Sala analizará los argumentos expuestos por la accionante para establecer si en la providencia acusada se incurrió en la vulneración alegada, que amerite la intervención del juez constitucional.

3. Análisis del caso 11.- Revisado el fundamento de la acción interpuesta por el accionante, la Sala advierte que el amparo de los derechos invocados deberá ser concedido por las razones que se exponen a continuación: 12.- En la parte motiva de las sentencias acusadas se evidencia que la accionante: i) nació el 13 de abril de 1949 (fl. 22); ii) laboró en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público entre el 10 de septiembre de 1969 y el 30 de agosto de 1990 y en la Rama Jurisdiccional desde el 1° de septiembre de 1990 hasta el 30 de marzo de 1999; iii) adquirió el estatus pensional el 13 de abril de 1999, el cual fue reconocido a través de Resolución No. 013608 del 23 de noviembre de 1999, así: “la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 5 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sentencia 168 de 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de marzo de 1999” (fls. 4, c. en préstamo) y, iv) de conformidad con el numeral

anterior, como factores para la liquidación, CAJANAL tuvo en cuenta la asignación básica, bonificación de prestación de servicios y prima de antigüedad. 1 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 2 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 5 de agosto de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01; Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13.- Así mismo, se observa que la accionante presentó solicitud de reliquidación de la pensión ante la UGPP, la cual fue negada mediante Resoluciones No. RDP 014424 del 15 de abril de 2015 y No. RDP 027923 del 8 de julio de 2015. Estas decisiones posteriormente fueron objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que en sede de reliquidación pensional se le incluyeran todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, comprendido entre el 1° de enero y el 30 de diciembre de 1999, los cuales fueron los siguientes: “sueldo básico mensual, incremento de antigüedad, incremento 2,5%, prima de vacaciones,

prima de navidad, bonificación por servicios y bonificación por recreación”. 14.- El Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia inicial del 5 de febrero de 2018, dictó sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, comoquiera que “la demandante laboró en el sector público por más de 20 años, cumpliendo status el 13 de abril de 1999 cuando cumplió 50 años de edad como lo sostuvo la UGPP, acreditando los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985”. 15.- Por otra parte, revisada la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se evidenció que dicha entidad revocó la anterior sentencia al considerar que, si bien la accionante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo cierto era que para efectos de establecer el IBL, se debía aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esto es, incluir dentro del cómputo solo los factores salariales sobre los cuales se cotizó al sistema general de pensiones. Lo anterior con fundamento en las sentencias SU-230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU395 de 2017 de la Corte Constitucional y la de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 16.- En los pronunciamientos arriba citados, se estableció que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les debía aplicar la Ley 33 de 1985, únicamente serían beneficiarios del tiempo de

servicios, edad y monto estipulado en esta última norma, más no, en lo referente al ingreso base liquidación, a los cuales se les aplicaría el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. 17.- En igual sentido, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, estableció que el criterio de interpretación que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es: i) que el Ingreso Base de Liquidación no constituye un elemento de transición para los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que el IBL debe calcularse con base en los factores efectivamente cotizados e incluidos en el decreto 1158 de 1994 y iii) que dicha decisión comporta la debida correspondencia que dentro de un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, en aras asegurar una viabilidad financiera del sistema. 18.- Una vez revisado lo anterior, la Sala procede a analizar si la normatividad que le fue aplicada al accionante fue la adecuada en el caso concreto, teniendo en cuenta que la accionante i) adquirió su estatus de pensionada el 13 de abril de 1999, fecha en la que cumplió sus 50 años de edad e ii) ingresó a laborar el 10 de septiembre de 1969. 19.- Para el efecto, se debe tener en cuenta que la accionante, al momento de entrada en vigencia la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985contaba con más de 15 años de servicios, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada ley, es decir, el régimen

aplicable para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. 20.- Con respecto a este punto, es importante mencionar que en reciente jurisprudencia5, el Consejo de estado reiteró la mencionada postura como pasa a verse (se transcribe): “Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho de que la prestación hubiera sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado . Así las cosas, se observa que el acto de reconocimiento, Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, fue expedido de acuerdo con la normativa que regía la situación del señor Pablo Emilio Flórez González, tal y como se desprende de su contenido, tal y como se anotó previamente. Sin embargo, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aspecto en relación con el cual, del análisis de los documentos aportados al plenario, se evidencia que la

prima de navidad no fue incluida en la liquidación de la prestación, como lo indicó la sentencia de primera instancia, emolumento que debió ser tenido en cuenta para el cálculo de la mesada.” (Negritas y subrayas propias). 21.- En ese sentido, para la Sala es claro que las reglas que fueron establecidas por las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, no pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que su aplicación únicamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 22.- Ahora bien, la interpretación dada por el Tribunal accionado excede su ámbito de aplicación normativa, y en consecuencia, la sentencia proferida contiene un defecto sustantivo, en virtud de que se apartó del marco jurídico que correspondía analizar para resolver el caso concreto, vulnerando además los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia de la realidad sobre las formas y favorabilidad, al otorgar una aplicación indebida, a las Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto al ingreso base de liquidación dentro del caso en concreto6. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Sentencia de 31 de enero de 2019. Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016). 6 En igual sentido el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2019. M.P. Alberto Montaña Plata.

23.- En consecuencia, se ordenará que se rehaga el fallo de segunda instancia, y se estudie de fondo el caso de la actora, a la luz de la jurisprudencia aplicable a los beneficiarios de la transición de la Ley 33 de 1985. En ese orden de ideas, el juez natural deberá analizar si, en efecto, la accionante tiene derecho a la inclusión de los factores solicitados, a la luz del marco normativo y jurisprudencial aplicable y, en ese orden, determinar si deben accederse o negarse las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales alegados por la señora Alba María Gallegos Nausa.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 3 de abril de 2019 proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento. En consecuencia, se ordena al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte el respectivo fallo sustitutivo, donde corrija los defectos advertidos a la sentencia que se deja sin efecto.

TERCERO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional

para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA

RAMIRO PAZOS GUERRERO