CE-11001-03-15-000-2019-04190-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Delegación de funciones a las entidades territoriales / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Tal situación debe ser definida en la sentencia que ponga fin al proceso, que se encuentra en la etapa de decisión de excepciones previas [E]n relación con el defecto sustantivo el actor adujo que la demanda ordinaria está encaminada a obtener el pago de un componente prestacional y otro de índole salarial, este último que, a su juicio, deberá ser pagado por el ente territorial. Además, advirtió que pudo haber existido confusión de las autoridades judiciales accionadas en la apreciación del objeto del proceso, al haber vinculado únicamente a la entidad que debe responder por las prestaciones demandadas. […]. [P]ara la Sala es claro que el Tribunal sí tuvo en cuenta que la demanda ordinaria del actor versaba sobre un componente salarial y otro prestacional, como este lo afirma; sin embargo, estimó que tanto para el reconocimiento de la pensión de los docentes como para el pago de los salarios de estos, el ente territorial solo actuaba por delegación legal, en representación del FOMAG, concluyendo que, en todo caso, sería el referido fondo el llamado a responder en caso de declararse la nulidad del acto demandado. Ahora bien, esta instancia judicial no es el escenario para entrar a determinar si es el FOMAG o el ente territorial el llamado a responder por el eventual restablecimiento del derecho pretendido por el actor,

pues finalmente tal situación debe ser definida en la sentencia que ponga fin al proceso, que se encuentra en la etapa de decisión de excepciones previas. […]. [E]stá probado que el Municipio expidió el acto acusado y que, además, parte de las pretensiones de la demanda ordinaria están dirigidas en su contra, razón por la cual para la Sala es claro que el referido ente territorial está llamado a integrar la parte pasiva del proceso en controversia, sin perjuicio de que en la sentencia que ponga fin al litigio la autoridad judicial respectiva establezca si tiene o no obligación de responder por el restablecimiento del derecho pretendido, en caso de que prosperen las pretensiones de la demanda. Lo anterior no implica que el juicio que el Tribunal efectúo en el auto de 11 de junio de 2019 respecto de la responsabilidad del ente territorial, este o no ajustado a derecho, sino que el pronunciamiento excedió el objeto de la etapa procesal en la que se encuentra el litigio, pues, como ya se indicó, tal análisis debe hacerse en la sentencia respectiva. En las condiciones anotadas, la Sala concederá el amparo del derecho al debido proceso deprecado y, en consecuencia, dejará sin efecto el auto de 11 de junio de 2019, para que el Tribunal emita una nueva providencia teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas en precedencia. NOTA DE RELATORÍA: Salvamento de voto del doctor Oswaldo Giraldo López.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04190-00(AC)

Actor: HENER ZENAIDA PERPIÑÁN DE OÑATE

Demandado: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE VALLEDUPAR Y El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR TESIS: AMPARA DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO. EL TRIBUNAL EXCEDIÓ EL OBJETO DE LA ETAPA PROCESAL EN LA QUE SE

ENCUENTRA EL LITIGIO EN CUESTIÓN. EL ASUNTO RESUELTO EN LA

PROVIDENCIA ACUSADA, ES UN ASUNTO QUE DEBE SER RESUELTO EN

LA SENTENCIA.

DERECHO FUNDAMENTAL: AL DEBIDO PROCESO.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora HENER ZENAIDA PERPIÑÁN DE OÑATE contra el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR1 y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR2, por haber proferido los autos de 24 de mayo de 2018 y 11 de julio de 2019, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 20001334000820160050501.

I. ANTECEDENTES I.1 La solicitud La señora HENER ZENAIDA PERPIÑÁN DE OÑATE, actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado y el Tribunal, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

I.2 Hechos Adujo que desde hace más de 20 años presta sus servicios como docente en la planta de personal del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR3. Afirmó que el 12 de enero de 2016 solicitó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN del ente territorial referido, el reconocimiento de la asignación adicional del 20% del salario básico devengado, en razón a que, en su criterio, tiene derecho a dicho emolumento por fungir como coordinadora de una institución educativa, lo que además tendría incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales. Agregó que la petición fue denegada mediante el Oficio SAC 2016-339 de 28 de enero de 2016 y la Resolución 0054 de 4 de abril del mismo año. Anotó que, como consecuencia de lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 20001334000820160050500, contra el MUNICIPIO y la NACIÓN1 En adelante el Juzgado. 2 En adelante el Tribunal. 3 En adelante el Municipio.

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO4.

Apuntó que el proceso referido fue asignado para su trámite, en primera instancia, al Juzgado que, mediante auto proferido en audiencia inicial celebrada el 24 de mayo de 2018, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio, porque estimó que el llamado a responder por las pretensiones de la demanda era el FOMAG. Aseguró que recurrió el auto proferido por el Juzgado ante el Tribunal que, a

través de proveído de 11 de julio de 2019, confirmó dicha decisión. I.3 Fundamentos de la solicitud Arguyó que la providencia acusada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. Argumentó que la demanda ordinaria está encaminada a obtener el pago de un componente prestacional y otro de índole salarial, este último que, a su juicio, deberá ser pagado por el ente territorial. Expuso que pudo haber existido confusión de las autoridades judiciales accionadas en la apreciación del objeto del proceso, en razón a que solo una de las entidades demandadas quedó vinculada al proceso. Explicó que el Tribunal accionado, en otros procesos de la misma naturaleza, ha señalado que la asignación adicional reclamada debe ser pagada por el ente territorial y no por FOMAG. I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la accionante pretende lo siguiente: “[…] Primera: Sírvanse señores Magistrados Tutelar el derecho fundamental al debido proceso que le ha sido vulnerado a mi poderdante […] Segunda: En consecuencia de lo anterior, sírvanse Honorables Magistrados revocar los autos de 24 de mayo de 2018 y 11 de julio de 2019, proferidos por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, respectivamente, mediante el cual declaran oficiosamente probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva a favor del Municipio de Valledupar.

Tercera: Sírvanse Honorables Magistrados ordenar al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar, que profiera un nuevo auto

donde se vincule al Municipio de Valledupar y se ordene la notificación de la demanda a dicha entidad para lo de su competencia, según lo 4 En adelante FOMAG. enunciado en la presente acción. […]”. I.5 Defensa I.5.1 El Tribunal solicitó que se deniegue el amparo pretendido por la actora, toda vez que, a su juicio, las decisiones acusadas no vulneraron derecho alguno. Sostuvo que conforme con los artículos 3º y 9º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 19895, existe una delegación en las entidades territoriales de las funciones que le corresponden al FOMAG, lo cual se extiende incluso a los pagos de salarios. Explicó que la obligación administrativa del Municipio no puede confundirse con la responsabilidad discutida en el proceso ordinario, dado que, a su juicio, una eventual nulidad del acto demandado no daría lugar a que el ente territorial deba responder, pues este solo expide las decisiones de acuerdo con los parámetros fijados por el FOMAG. I.5.2 El FOMAG manifestó que no tiene injerencia en el asunto, en razón a que lo cuestionado son las providencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas. I.5.3 El Municipio solicitó que se deniegue la presente acción de tutela por falta de prueba sobre la vulneración alegada. Indicó que si bien las Secretarías de Educación de los entes territoriales expiden los actos administrativos que reconocen o niegan prestaciones sociales de los docentes, únicamente actúan por delegación del FOMAG, razón por la cual este

último es el sujeto procesal que debe responder por las pretensiones de la actora. I.5.4 El Juzgado advirtió que el titular actual del Despacho no es el mismo que profirió el auto de 24 de mayo de 2018, agregando que, en criterio del juez que hoy direcciona el proceso ordinario aludido, la vinculación del Municipio al proceso ordinario sería necesaria.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela. 5 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto los autos de 24 de mayo de 2018 y 11 de julio de 2019, proferidos por el Juzgado y el Tribunal respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 2001333300820160050501. A las citadas providencias la actora les atribuye la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso porque, a su juicio, al ser proferidas las autoridades accionadas incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

Al respecto, la Sala precisa que si bien la actor cuestiona dos providencias judiciales, el estudio a que haya lugar se efectuará respecto del auto de 11 de julio de 2019, proferido por el Tribunal, en razón a que con dicho proveído concluyó la actuación acusada, esto es, el trámite relativo a la decisión de la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio, consecuencia de lo cual, este fue desvinculado del proceso ordinario objeto de controversia. Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y de ser así ii) establecer si el Tribunal accionado, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al proferir el auto de 11 de julio de 2019. Para efecto de responder los anteriores interrogantes, la Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para enseguida abordar el estudio del caso concreto. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento

jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo7. En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la

cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte

actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de

procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela

procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) Análisis del caso concreto La Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la última de las providencias acusadas fue notificada el 16 de julio de 20198 y la acción de tutela se interpuso el 18 de septiembre del mismo año, es decir, en un plazo razonable9 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se

8Cfr. Folio 116, expediente ordinario, Cd folio 60. 9 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio estiman lesionados. En ese orden de ideas, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala procede a hacer el estudio del fondo del asunto, esto es, a determinar si el auto de 11 de julio de 2019 incurrió en los defectos alegados por la actora.

No obstante, la Sala solo abordará el estudio del defecto sustantivo en razón a que, de un lado, en relación con el defecto fáctico, la actora no enunció las pruebas que, a su juicio, fueron desconocidas o indebidamente valoradas, sino que se limitó a formular una afirmación genérica que no permite precisar el objeto de análisis respectivo. De otro lado, porque en lo que respecta al defecto por desconocimiento del precedente judicial, si bien la accionante trajo a colación unas providencias, en las que asegura que el Tribunal accionado ha aceptado la calidad de parte pasiva del municipio en asuntos como el planteado, lo cierto es que dichos pronunciamientos no gozan de la obligatoriedad de las sentencias de unificación, no se tratan de decisiones de constitucionalidad o de alguna en la que la Corte Constitucional haya fijado el alcance de derechos fundamentales. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional10 ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”. En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 200911, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido

declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”. (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” Ramírez Ramírez). 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 M.P Mauricio González Cuervo. De igual forma, la Corte Constitucional12 ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Ahora bien, en relación con el defecto sustantivo el actor adujo que la demanda ordinaria está encaminada a obtener el pago de un componente prestacional y otro de índole salarial, este último que, a su juicio, deberá ser pagado por el ente territorial. Además, advirtió que pudo haber existido confusión de las autoridades judiciales accionadas en la apreciación del objeto del proceso, al haber vinculado únicamente a la entidad que debe responder por las prestaciones demandadas. En el auto de 11 de julio de 2019, objeto de la presente tutela, el Tribunal señaló: “[…] En síntesis, la parte actora reclama la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales, además del incremento de su asignación salarial que gozaba cuando estaba vinculado al servicio activo en un 20% por ostentar un cargo directivo al interior de la institución. Para la Sala, la excepción propuesta tiene vocación de prosperar, de conformidad con lo que se pasa a explicar: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, consagró: “ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital (…)”. El artículo 9 de la misma norma, consagra: “ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” Así entonces, ha de entenderse que en esta clase de asuntos, existe una delegación de funciones a las entidades territoriales, lo cual no puede confundirse con solidaridad de la responsabilidad. Ello resulta aún más claro cuando se atiende al contenido del artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que consagró: 12 Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. “ARTÍCULO 56. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. Así entonces, es claro que en asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, las entidades territoriales cumplen un papel de naturaleza administrativa en el entendido que se encargan de expedir los actos administrativos, previa autorización de la fiduciaria que maneja los

recursos del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Dicha responsabilidad, se extiende no solo al reconocimiento de la pensión de jubilación como asevera el demandante, sino que además se extiende a los gastos propios de la prestación del

servicio, como es la cancelación de la asignación salarial. Esa obligación administrativa no puede confundirse con la responsabilidad que se discute al interior del proceso judicial, pues la eventual nulidad del acto demandado, no conllevaría una obligación para el ente territorial, pues este cumple la única labor de expedir el acto administrativo de acuerdo con los parámetros fijados por quien es realmente el responsable. Así las cosas, estima la Sala que la decisión adoptada por el despacho de instancia en el sentido de tener por probada la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por el municipio de Valledupar, se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales, razón por la cual ha de ser confirmada […]”. Conforme con la transcripción en cita, para la Sala es claro que el Tribunal sí tuvo en cuenta que la demanda ordinaria del actor versaba sobre un componente salarial y otro prestacional, como este lo afirma; sin embargo, estimó que tanto para el reconocimiento de la pensión de los docentes como para el pago de los salarios de estos, el ente territorial solo actuaba por delegación legal, en representación del FOMAG, concluyendo que, en todo caso, sería el referido fondo el llamado a responder en caso de declararse la nulidad del acto demandado. Ahora bien, esta instancia judicial no es el escenario para entrar a determinar si es el FOMAG o el ente territorial el llamado a responder por el eventual restablecimiento del derecho pretendido por el actor, pues finalmente tal situación debe ser definida en la sentencia que ponga fin al proceso, que se encuentra en la etapa de decisión de excepciones previas.

En ese orden de ideas, sobre la legitimidad en la causa por pasiva dentro de una relación procesal, en sentencia de 5 de julio de 2018, el Consejo de Estado13 13 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación número: 05001-23-33-000-2016-01082-01, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. explicó lo siguiente: “[…] ésta figura procesal se configura tanto por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, «[…] una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes […]» . Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal, esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción «mixta». […]”

Entonces, para que un sujeto de derecho sea vinculado como parte pasiva de un