CE-11001-03-15-000-2019-04192-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN ESPECIAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 / EJERCICIO DE LA DOCENCIA – No es incompatible con la pensión de jubilación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL – Aplicación / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE – Procedente para incluir factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico / FACTOR SALARIAL - Obtenido en el último año de servicio / BONIFICACIÓN MENSUAL – Constituyó factor salarial mientras estuvo vigente / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [E]n el presente caso de debe amparar el derecho al debido proceso del actor por las siguientes razones: i) Existe un antecedente del Consejo de Estado – Sección – Segunda – Subsección A contenido en la sentencia del 28 de junio de 2012 con N° de radicado 13001-23-31-000-2005-01005-01, con similar contenido fáctico y jurídico en donde se consideró que sí era posible la reliquidación por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico. Lo anterior, teniendo en cuenta de que a los docentes se le aplica la Ley 33 de 1985, normativa que en su artículo 1° prevé que la pensión mensual vitalicia de jubilación se deberá pagar teniendo en cuanta el 75% del promedio de lo devengado por la actora durante el último año de servicios. Frente al punto se reitera que, la ratio de la referida decisión consistió básicamente en que puede existir reliquidación por nuevos factores percibidos con

posterioridad al estatus jurídico. ii) Sosteniendo una tesis contraria, el Tribunal accionado consideró que el docente no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la bonificación mensual porque la misma no había sido percibida durante el año anterior a la adquisición del estatus. Concluyó que, si bien el mismo gozaba de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico, a saber obtener una pensión de jubilación y seguir laborando hasta la edad de retiro forzoso, esta situación no les habilitaba para seguir solicitando reliquidación por nuevos factores de conformidad con la especialidad del régimen al que pertenece. iii) Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral (…) Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y

los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1566 DE 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04192-00(AC)

Actor: JESÚS ANTONIO RAVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Temas: Bonificación mensual docentes – Decreto 1566 de 2014 – ampara

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Jesús Antonio Rave en contra del Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 18 de septiembre 20191, en la Secretaría General del

Consejo de Estado, el señor Jesús Antonio Rave, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, “seguridad social, derechos adquiridos y seguridad jurídica”.

2. El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 29 de agosto de 20192, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 17001-33-33-003-2017-00368-02, instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se confirmó la providencia del 26 de septiembre de 2018 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las pretensiones de la demanda. 1 Folio 1 del expediente 2 Folio 16

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) Se deje sin efectos la sentencia del 29 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas Sala de Decisión (...)” 3

3. Se le ordene al Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión (…) que profiera una nueva sentencia, en la cual, ordene el reconocimiento del factor bonificación mensual, lo cual se constituye en una revocaria (sic) parcial de la sentencia de primera instancia.”4 1.2. Hechos probados y/o admitidos

4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

5. El señor Jesús Antonio Rave nació el 28 de abril de 1957 y se desempeñó como docente en la Institución Educativa La Sagrada Familia en el municipio de Palestina – Caldas por más de 20 años, adquiriendo su estatus pensional el 28 de abril de 2012. En virtud de lo anterior, la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, le reconoció y ordenó el pago de un pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución N°4211 del 8 de agosto de 20125, por un valor de $2.002.650, “a partir del 29 de abril de 2012”.

6. No obstante lo anterior, el señor Rave continuó trabajando hasta el 31 de diciembre de 2014, momento definitivo de su retiro, por lo que solicitó la reliquidación de la pensión ya reconocida, pero teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En virtud de lo anterior, mediante la Resolución N° 3566-6 del 30 de abril de 20156, la entidad accedió a la reliquidación pero sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba en el último año de servicios.7

7. En consecuencia, el señor Rave instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se declarara la nulidad parcial de la Resolución N° 3566-6 del 30 de

abril de 2015. En ese sentido, solicitó el la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la prima de servicios según Decreto 1545 del 19 de julio de 2013 y la bonificación mensual según el Decreto N° 1566 del 1° de junio de 2014”8, factores que había devengado durante el último año de servicios.

8. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, autoridad judicial que negó las pretensiones de la demanda 3 Folio 54. 4 Folio 12. 5 Folio 43. En el referido acto de liquidación los factores que sirvieron de base fueron: el sueldo mensual, la prima de alimentación, la prima de vacaciones y la prima de navidad. 6 Folio 41. 7 Folio 41. En el referido acto de reliquidación los factores que sirvieron de base fueron: el sueldo mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de alimentación. 8 Folio 17. mediante sentencia del 26 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 1700133-33-003-2017-00368-00.

9. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Caldas, autoridad judicial que en sentencia del 29 de agosto de 2019 confirmó la decisión del a quo. Al respecto, manifestó que no era posible tener en cuenta la bonificación mensual como factor salarial para efectos de reliquidar la pensión porque la parte actora había percibido ese rubro a partir del 1° de junio de 2014, esto es, con posterioridad a la

adquisición del estatus pensional, el cual obtuvo el 28 de abril de 2012. Lo anterior, se transcribe textualmente: “Encuentra esta Sala de Decisión que de conformidad con el certificado visible a folio 6 el C.1 la parte actora percibió el rubro de la bonificación mensual a partir del 1° de junio de 2014, esto es, con posterioridad a la adquisición del status pensional, toda vez que, el mismo lo adquirió el 28 de abril de 2012; por lo tanto, dicho factor no se debe tener en cuenta en cuenta (sic) a efectos de la reliquidación pensional.” 1.3. Fundamentos de la vulneración

10. Indicó que se configuró un defecto sustantivo debido a que la autoridad judicial accionada aplicó la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y desconoció “las normas jurídicas vigentes especiales que crearon la bonificación mensual como factor salarial para todos los docentes oficiales al servicio del Estado colombiano.”, a saber, el Decreto N° 1566 de agosto de 2014 mediante el cual se estableció que la misma constituye “factor salarial para todos los efectos legales y aportes obligatorios, así las cosas es obligación del ente nominador por intermedio de la sección o dependencia administrativa respectiva, hacer las deducciones y efectuar los traslados dinerarios de los aportes a seguridad social, no es una carga que pueda o deba endilgarse al servidor, no está dentro de las obligaciones que a él le correspondan”.

11. Frente al referido defecto agregó que, si bien el Tribunal accionado falló conforme a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es de

imperioso cumplimiento, la bonificación mensual fue una prestación que se creó y reconoció en normas posteriores especiales en favor de los docentes, “por lo tanto su aplicación es obligatoria y forzosa por contener un mandato adicional que crea un factor salarial a favor del colectivo docente”.

12. Resaltó frente a la bonificación mensual que, “el error sustancial es más que evidente pues, existiendo normatividad especial, no resulta jurídicamente valido no aplicarla con el argumento fútil que “…no se demostró que se hicieran los aportes al sistema de pensiones…” existiendo certificación del ente nominador en el sentido que se devengó el factor salarial dentro del año anterior a la adquisición del status pensional del demandante”.

13. Por último, mencionó que “resulta bien especial” que dos de los integrantes de la Sala de Decisión, los magistrados Augusto Morales Valencia y Augusto Ramón Chávez Marín ampararan la sentencia controvertida, cuando en providencia del 21 de junio de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con N° de radicado 17001-03-01-135-2017-00027-01, cuya demandante fue la señora Aliria Giraldo Patiño, en la que igualmente participaron, se reconoció la bonificación mensual para efectos de la reliquidación pensional. Añadió que, “lo procesalmente valido era salvar el voto o cambiar de ponente, dado que existía criterio mayoritario en contra de la ponencia, - pero no se manifestó-, nada se dijo, simplemente se validó la decision suscribiendo la providencia.” 1.4. Trámite de la acción de tutela

14. Mediante auto del 24 de septiembre de 20199, la Magistrada Ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, como autoridad judicial accionada.

15. Por otra parte, ordenó la vinculación en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio10. 1.4.1. Intervenciones

16. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 51 a 57, se presentó la siguiente intervención: 1.4.2. Nación - Ministerio de Educación Nacional

17. Mediante escrito del 1° de octubre de 2019, solicitó que se declare improcedente la demanda de tutela, toda vez que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Así mismo, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

18. Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2. 2. Cuestión previa

19. La Nación - Ministerio de Educación Nacional solicitó ser desvinculado del

proceso porque –en su sentirno tiene competencia para atender los reclamos del actor y no ha vulnerado sus derechos fundamentales. 9 Folios 49 y 50. 10 De conformidad con la constancia visible a folio 38 del expediente la notificación se envió igualmente a la Fiduprevisora S.A.

20. Contrario a lo sostenido por esa entidad, lo cierto es que la misma fue notificada del proceso teniendo en cuenta que hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el tutelante.

21. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a la referida entidad como tercero interesado, por lo que será negada la solicitud de desvinculación. 2.3. Problema jurídico

22. Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante:  ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo de Caldas, al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, y desconoció “las normas jurídicas vigentes especiales que crearon la bonificación mensual11 como factor salarial para todos los docentes oficiales al servicio del Estado colombiano”?

23. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) defecto sustantivo; y (v) análisis del caso concreto. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia

judicial

24. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,12 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.13 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.14

25. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 11 Decreto 1566 de 2014. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

26. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la

Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 2.4.2. De la procedencia de la acción constitucional en el caso en concreto

27. Relevancia constitucional

28. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso e involucra el pago de prestaciones económicas que incluye la forma en que se liquidan las mesadas pensionales a que tiene derecho el accionante.

29. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales a la seguridad social y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende el actor, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 48 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal.

30. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de

sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana.

31. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección.

32. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.

33. Tutela contra tutela

34. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia del 29 de agosto de 2019 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte actora contra la Nación –

Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

35. Inmediatez

36. También, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 29 de agosto de 2019, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 18 de septiembre de 2019, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela.

37. Subsidiariedad

38. Este requisito se encuentra superado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas , que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 17001-33-33-003-2017-00368-02, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno.

39. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se relacionan con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA.

40. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado. 2.4.3. De las generalidades del defecto sustantivo

41. La Corte Constitucional16, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o

deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”17. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 17 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván

42. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente18 o porque ha sido derogada19, es inexistente20, inexequible21 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador22. b) No se hace una interpretación razonable de la norma23. c) La disposición aplicada es regresiva24 o contraria a la Constitución25. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición26. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma27 .

f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

43. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

2.4.4. Caso Concreto

44. Los cargos de la acción de tutela

45. El accionante señaló que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto sustantivo, como quiera que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que obró como demandante, profirió el fallo del 29 de agosto de 2019 , a través del cual confirmó el proveído de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, dirigidas a la obtención de la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 18 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 20 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 21 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 22 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa 23 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 24 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 25 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 26 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 27 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas salariales que había devengado durante el año anterior a su retiro del servicio, conforme la normatividad aplicable a los docentes. Por otro lado, puso de presente que si bien el Tribunal accionado falló conforme a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es de imperioso cumplimiento, la bonificación mensual fue una prestación que se creó y reconoció en normas posteriores especiales en favor de los docentes, “por lo tanto su aplicación es obligatoria y forzosa por contener un mandato adicional que crea un factor salarial a favor del colectivo docente”.

46. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado28, como los indicados por la parte actora, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de los fallos dictados en sesión del 7 de febrero de 201929, se recogió dicho criterio, por las siguientes

razones:  Atendiendo al estudio realizado por la Sala sobre el tema, porque resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.  Si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen.

47. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) la normativa aplicable a los docentes, (ii) para luego abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada.

48. La normatividad en materia pensional aplicada al asunto por la autoridad judicial acusada

49. La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. 28 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 29 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2018-02649-01; 11001-03-15-000-2018-02977-01; 11001-03-15-000-2018-03657-01 M.P. Rocío Araújo Oñate.

50. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

51. De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto30, 6 de septiembre31 y 23 de noviembre de 201732.

52. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley – 27 de junio de 2003 - al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

53. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado