CE-11001-03-15-000-2019-04265-01(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDATEZ Respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los laudos arbitrales, (…) resulta necesario que se cumpla con los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. (…) Visto el expediente, se observa que la decisión arbitral se profirió el 19 de febrero de 2018, la cual quedó notificada en estrados el mismo día y la acción de tutela de la referencia se presentó el 26 de septiembre de 2019, esto es, un año, siete meses y seis días después. Para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIÓN QUE RESUELVE RECURSO

EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA FUNCIONAL - Respecto de los fallos en conciencia o equidad En el recurso de anulación la sociedad actora invocó la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, relativa al fallo en conciencia o equidad, con fundamento en que en el laudo arbitral se incurrió en ciertos errores procesales. No obstante, en la acción de tutela alegó que el laudo

arbitral incurrió en vicios de fondo, sustanciales, como son la indebida valoración de las pruebas, la falta de aplicación de normas de orden público y el desconocimiento de un precedente judicial, de manera que, los argumentos expuestos en el recurso de anulación y en el escrito de tutela son diferentes. (…) Por lo tanto, si la sociedad demandante estimaba que el laudo arbitral incurrió en defectos fáctico y sustantivo que, por tratarse de vicios de fondo, no encajaban en ninguna de las causales de anulación, lo propio era que ejerciera la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento del laudo arbitral. Es decir, la parte actora pudo ejercer la acción de tutela directamente por las razones que ahora estima que configurarían defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. (…) Luego, el cumplimiento del requisito de inmediatez o de subsidiariedad, según el caso, dependerá más bien de la idoneidad del mecanismo para cuestionar el laudo arbitral, si se alegan errores in procedendo, el recurso de anulación será el medio idóneo, pero si se invocan defectos de fondo que no encajan en las causales de anulación y que resultan perjudiciales para los derechos fundamentales, puede acudirse a la acción de tutela como mecanismo principal. (…) En el escrito de impugnación la parte actora insistió en la configuración de dichos defectos, sin señalar si los cuestionamientos se dirigieron en contra del laudo arbitral o el fallo que resolvió el recurso extraordinario de anulación, sin embargo, en el escrito de tutela la parte accionante controvirtió

ambas decisiones con la misma argumentación. En esa medida, en cuanto al laudo, por las razones expuestas en precedencia, no resulta procedente estudiar los cargos por desconocimiento del precedente judicial, contenido en el fallo del 3 de marzo de 2011 y por defecto fáctico, en cuanto a la falta de valoración del contrato de concesión y de las cláusulas y obligaciones pactadas en dicho contrato. Pues, como quedó expuesto, la acción de tutela no cumple con los requisitos generales de procedencia para cuestionar el laudo arbitral. En cuanto al fallo de la anulación, tampoco se configuran los aludidos defectos, si se tiene en cuenta que, tal como fue señalado en el acápite anterior, tales aspectos no podían ser estudiados a instancias del recurso extraordinario de anulación, por lo tanto, no procede el estudio al respecto en esta instancia constitucional. De manera que, los cargos no prosperan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04265-01(AC)

Actor: AGUAS DE LA MOJANA S.A. E.S.P.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. contra la sentencia del 12 de diciembre de 2019, dictada por el

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la petición de amparo frente al laudo arbitral proferido el 19 de febrero de 2018, por la inobservancia del requisito general de inmediatez.

SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado respecto de la sentencia dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 4 de marzo de 2019, en el proceso 110010326000201800095-00 (61.887), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. (…)”.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. ejerció acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento –convocado ante la Cámara de Comercio de Sincelejo por la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P., la Empresa de Servicios Públicos de San Marcos ESAM E.S.P. y el municipio de San Marcos, Sucre– y la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Admitir la acción de tutela y, simultáneamente, correr traslado de ésta a los integrantes del Tribunal de Arbitramento y al Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B, y en calidad de accionados con interés directo a la Empresa de Servicios de San Marcos ESA M E.SP (sic) y el municipio de San Marcos Sucre. Además, que se vincule a la

Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y a la Agencia Nacional de Defensa Judicial. SEGUNDO Se declare la protección y amparo de los derechos fundamentales conculcados al accionante por el laudo arbitral y la providencia que resolvió el recurso de anulación contra el mismo donde se quebrantan el derecho de igualdad (artículo 13 de la CP), el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que es una decisión de superior jerarquía que le da preferencia al derecho sustancial frente a los aspectos formales, al derecho a la igualdad artículo 13 de la C.N (Artículo 228 de la CP), al debido proceso (Artículo 29 de la CP) y al acceso a la administración de justicia (Artículos 228 y 229 de la CP), que fueron alegados, debatidos y decididos en el laudo arbitral y en el recurso interpuesto contra el mismo. TERCERO Dejar sin efectos el laudo arbitral proferido por los magistrados del Tribunal de Arbitramiento de la Cámara de Comercio de Sincelejo que expidieron el laudo arbitral del 19 de febrero de 2018 y la providencia expedida por los Magistrados de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado el 4 de marzo de 2.019 que resolvió el recurso de anulación contra el laudo arbitral y que fue notificada por estado del día 28 de marzo de 2019 y enviado a la Cámara de Comercio de Sincelejo de Sucre y, consecuentemente, (ii) (sic) se ordene a la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.SP (sic) y el municipio de San Marcos Sucre –

cancelarle a aguas de la Mojana S.A ESP el valor pagado por los subsidios que ascienden a la suma de cuatro mil doscientos treinta y ocho millones quinientos sesenta mil ciento sesenta y cuatro pesos ($4.238.560.164.00) más los intereses de mora e indexaciones a que haya lugar. CUATRO este amparo de los derechos fundamentales se haga en forma inmediata”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. y la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P. suscribieron contrato de operación con inversión 012 de 2002, cuyo objeto consistió en regular las obligaciones, derechos y actividades de la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P., en su calidad de contratante y del operador para la gestión, financiación, operación, rehabilitación, diseño, construcción, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias.

La sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. convocó a un tribunal de arbitramento, en virtud del pacto arbitral contenido en la cláusula 81, en la que solicitó que se condenara a la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.S.P. y al municipio de San Marcos a pagar, solidariamente, la suma de $ 4.263’208.005, por concepto de los subsidios facturados por los servicios prestados a los estratos 1 y 2 por el municipio y la ESAM E.S.P., con sus respectivos intereses e indexación y condenar en costas a la parte convocada.

El tribunal de arbitramento profirió laudo arbitral el 19 de febrero de 2018, mediante el que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, en tanto que, la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. no cumplió con la obligación de comunicar las proyecciones o requerimientos que sirvieran de 1 Folios 18 - 19 del expediente de tutela. soporte al ente territorial para presupuestar el gasto público social, debidamente justificado desde el punto de vista técnico. Esto, en la medida en que se trataba de definir una apropiación que generaba la aplicación de un mandato constitucional, en el que justamente se debían relacionar los beneficiarios del subsidio, los consumos, destinos y usos, información del manejo exclusivo de quien presta los servicios. En consecuencia, negó las súplicas y condenó en costas a la sociedad convocante. La sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. interpuso recurso extraordinario de anulación y la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en fallo del 4 de marzo de 2019, lo declaró infundado, porque bajo la égida del fallo en conciencia, la demandante pretendió reabrir el debate probatorio y cuestionar el análisis de fondo adelantado por el Tribunal de Arbitramento en relación con el contenido y alcance de las obligaciones contractuales, así como el valor de los subsidios facturados y el cumplimiento de los requisitos legales para tramitar el pago, por no compartir las conclusiones a las que arribó el laudo arbitral en estos puntos. Concluyó que, en cuanto al argumento de que los árbitros realizaron cálculos que

no les correspondía y, en su lugar, omitieron valerse de una prueba técnica que demostrara los porcentajes de los subsidios aplicados en la facturación presentada por el operador ante el ente territorial y explicar los soportes de las cuentas de cobro, se evidencia que el Tribunal valoró las pruebas obrantes en el plenario, por lo que el juzgamiento deficiente o equivocado de dicho material no podía adelantarse en sede de anulación.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la sociedad actora se vulneraron los derechos fundamentales invocados por parte del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Sincelejo al haber proferido el laudo del 19 de febrero de 2018 y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B con la expedición de la sentencia del 4 de marzo de 2019, que resolvió el recurso de anulación contra el mencionado laudo.

En primer lugar, dijo que la decisión de declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación -se refiere al laudo arbitral -, resultó desconocedora de la Constitución Politíca, de la Ley 142 de 1994, del contrato de operación con inversión y de la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 3 de marzo de 20112, según la cual, “cuando existe otorgamiento de subsidios en un contrato, estos deben pagarse sin mirar requisitos formales como la existencia o no del Fondo de Solidaridad y Redistribución”. Así mismo, invocó la existencia de un defecto fáctico porque considera que se desconocieron las pruebas documentales que obraban en el proceso, concretamente, el contrato de concesión en el que se dispuso que los estratos 1 y

2 tendrían los subsidios decretados en la Ley 142 de 1994, la forma cómo se realizaría el cobro y los pagos. Así mismo, los libros contables, las declaraciones de rentas y estados financieros del operador “las facturas anexadas donde se especificó el subsidio a cargo del Municipio de San Marcos (Sucre), las pruebas contables que se presentaron donde constaba la deuda por concepto de subsidios a cargo del Municipio de San Marcos (Sucre), las cuentas de cobro que se adjuntaron con la demanda y que no 2 Expediente número 76001233100020050123401. fueron objetadas por las partes demandadas en su oportunidad y desconocieron la obligación contractual de reconocer y pagar los subsidios que se cobraban”. Sostuvo que, de no ser suficiente el material probatorio obrante, el Tribunal de Arbitramento ha debido dictar un auto de mejor proveer y nombrar peritos auxiliares y analizar las pruebas, que, adicionalmente, en convenio celebrado de manera posterior, el 8 de agosto de 2006, en la cláusula cuarta las partes pactaron “amparar la diferencia entre aportes solidarios y subsidios”. Se refirió a la procedencia de la acción de tutela para cuestionar el fallo arbitral, para lo cual afirmó que el recurso de anulación no puede pronunciarse sobre los defectos sustantivo y fáctico presentes en el laudo, pues, el juez de la anulación se limita a las causales alegadas, por lo que escapa de su competencia cualquier pronunciamiento sobre la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Invocó la existencia de un defecto sustantivo, sin embargo los argumentos no son

claros. Al respecto dijo que, de un lado, los árbitros “no aplicaron la norma constitucional que se refiere a los subsidios (…) al punto que desde agosto de 2006 pagaron los subsidios con la sola presentación de las cuentas de cobro pero no aceptaron pagar los subsidios por el servicio prestado entre septiembre de 2002 y agosto de 2006” y, del otro, declararon probada la excepción de inexistencia de la obligación, “desconociendo de bulto que la obligación de pagar los subsidios existe en el contrato y éste es el único requisito para el pago o exigibilidad de los subsidios por el servicio prestado, sobre todo si se tiene en cuenta que según la jurisprudencia citada los subsidios son imprescriptibles”. Que, sobre la existencia de la obligación de pagar los subsidios, en casos en que no se haya cumplido con requisitos como la creación del Fondo de Solidaridad y Redistribución, debe tenerse en cuenta que la Superintendencia de Servicios Públicos en concepto 112 del 27 de febrero de 2012 expresó que “En caso que el municipio no haya cumplido con la obligación de crear el fondo de Solidaridad o no haya apropiado y girado los recursos necesarios para que el Fondo pueda cumplir su función este se constituye en deudor directo de las empresa deficitaria y deberá pagar a ellas directamente la cuenta por cobrar registrada contablemente por concepto de subsidios”. Que, por lo anterior, si el municipio es renuente con el pago de dicha deuda, la empresa puede utilizar todos los medios legales que considere necesarios para hacer efectiva la transferencia a la que por ley tiene derecho, entre ellos, la suscripción de acuerdos de pagos, cruces de cuentas, conciliaciones y acciones

judiciales. Que, así mismo, la Superintendencia de Servicios Públicos, en concepto 350 del 2 de julio de 2013, manifestó que en caso de que los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos no puedan cubrir los subsidios, la diferencia será cubierta con otros recursos presupuestales de la entidad, de conformidad con el numeral 89.8 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000, en el evento de que los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. Que, de acuerdo con los referidos conceptos, si el municipio de San Marcos no trasfirió a la empresa de Aguas de la Mojana S.A. E.S.P., los recursos pertenecientes a los subsidios destinados a financiar los estratos 1 y 2, se convirtió en deudor directo esta última y su obligación era pagar esta obligación, sin otro requisito diferente al contrato de concesión como señala la jurisprudencia preexistente del Consejo de Estado. Finalmente, alegó el perjuicio irremediable, con fundamento en que “el no pago de los subsidios conduce a la cultura de no pago que se cobraban mediante la demanda arbitral, la empresa ha venido sufriendo un desequilibrio económico que ha soportado con gran esfuerzo; situación que la coloca en posición desventajosa frente al principio antes mencionado y que se requiere con urgencia esta compensación para no incurrir en sobrecostos, indemnización o reconocimiento a

cualquier título que pueda generarse por la ocurrencia de este hecho y que afecten la economía del contrato, creando así una mayor onerosidad en el cumplimiento del mismo, o que tenga que considerarse la aplicación de un enriquecimiento sin causa por parte del municipio de San Marcos, Sucre. (…)”.

4. Trámite previo El proceso correspondió por reparto al despacho de la magistrada María Adriana Marín, quien manifestó impedimento para conocer del asunto porque, en calidad de encargada del despacho de la ex consejera de Estado Stella Conto Díaz del Castillo, dictó la providencia del 4 de marzo de 2019, la cual se está cuestionando mediante el ejercicio de la acción de tutela del número de la referencia. En auto del 11 de octubre de 2019, la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico declaró fundado el impedimento y la separó del conocimiento de la acción de tutela.

En auto del 23 de octubre de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vincular a la Empresa de Servicios de San Marcos ESAM E.P.S. y al municipio de San Marcos, como terceros interesados en el resultado del proceso. En auto del 18 de noviembre de 2019, se dispuso el sorteo de dos conjueces, para integrar el cuórum decisorio.

5. Oposición Los árbitros que dictaron el laudo del 19 de febrero de 2018, allegaron escrito en el que señalaron que no es cierto que el tribunal de arbitramento hubiere ignorado el conjunto de documentos ni que se realizó una valoración probatoria distinta de la que correspondía.

Indicaron que en el laudo se consideró que, si bien, recibir el pago de los subsidios

era un derecho del prestador, era su deber estimarlos para que el municipio los incluyera en el presupuesto de rentas y gastos de la vigencia de los años 2004 y 2005, obligación cuyo cumplimiento no se demostró. Por lo anterior, se negó el reconocimiento y pago de los subsidios que se reclamaron con posterioridad al vencimiento de los períodos fiscales 2004 y 2005, que, por lo tanto, no desconoció el precedente jurisprudencial aludido por la parte actora sino que se reafirmó, en tanto, se dejó sentado que para cobrar los subsidios no era menester la existencia de un fondo de solidaridad, como si lo era la diligencia del contratista en el cobro de los subsidios, de manera que no se podía sorprender al ente territorial con exigencias que dependían de una actividad previa y en el momento en que la ejecución de los presupuestos ya habían fenecido. Agregaron que la parte accionante introdujo, en la demanda de tutela, un aspecto que no fue materia de controversia en sede arbitral, esto es, el desequilibrio económico del contrato, dado que la inconformidad del la parte demandante se encaminó a que se declarara que el municipio de San Marcos y la ESAM E.S.P., incumplieron el contrato con la falta de reconocimiento y pago de los subsidios correspondientes a los años 2003 y 2004. Señalaron que la solicitud de pago se presentó en el año 2006, a pesar de que los pagos de los subsidios podían reclamarse aunque no se hubiera constituido el Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso, entonces, lo cierto es que no se elaboraron los cálculos de los subsidios y que su cobro se presentó después de

vencidas las vigencias fiscales. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B guardó silencio.

6. Intervención de los terceros con intéres El alcalde del municipio de San Marcos, indicó que no existió vulneración de derecho fundamental alguno con la expedición del laudo arbitral y afirmó que la acción de tutela no cumple con los requisitos de procedencia.

Hizo relación del fallo del 4 de marzo de 2019, mediante el cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A desató el recurso de anulación y sostuvo que no se puede pasar por alto el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, que señala que la autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia. Por lo que solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela.

7. Intervención adicional de la parte actora El apoderado judicial de la sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. presentó un escrito mediante el cual señaló que la respuesta de la acción de tutela que allegaron quienes dictaron el laudo arbitral censurado resulta “intrascendente jurídicamente”, para el efecto reiteró lo expuesto en el escrito inicial.

8. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 12 de diciembre de 2019, declaró improcedente el amparo solicitado respecto del laudo arbitral del 19 de febrero de 2018, por falta de cumplimiento del requisito de inmediatez y negó el amparo frente a la sentencia del 4 de marzo de 2019,

proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, porque los defectos invocados en la acción de tutela no se configuraron. Señaló que esta última se fundamentó en la jurisprudencia de la Sección Tercera respecto de la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, relativa al fallo en conciencia o equidad, para determinar, mediante un análisis amplio y detallado, porqué la decisión arbitral no incurrió en dicha causal. Adicionalmente, la parte actora controvirtió ambas decisiones –la arbitral y el fallo que desató el recurso de anulación– con la misma argumentación, lo que permitió advertir que, en relación con dicho fallo, que tal argumentación es claramente improcedente. Que el recurso de anulación contra laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y no tiene por objeto revivir debates relativos a la valoración de las pruebas o a la interpretación del ordenamiento positivo, como los que pretende plantear el demandante mediante la invocación de defectos fácticos y sustantivos. Así las cosas, la decisión cuestionada no pudo catalogarse de arbitraria o caprichosa, pues se dictó por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –lo que restringe todavía más el margen de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial–, en ejercicio del principio de autonomía funcional, mediante una argumentación razonada y en línea con pronunciamientos que han desarrollado las características de un fallo en

conciencia, de modo que así no haya resultado favorable a la sociedad accionante, no por ello amerita reproche desde el punto de vista constitucional.

9. Impugnación La sociedad Aguas de La Mojana S.A. E.S.P. impugnó la decisión de primera instancia, con base en los argumentos que se pasan a señalar.

Que la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado no tenía competencia para conocer de la acción de tutela, de conformidad con el Acuerdo 058 del 2003, lo que, a su juicio, constituye una causal de nulidad del fallo por falta de competencia. Sostuvo que para la procedencia de la acción de tutela es necesario agotar todos los medios de defensa, de allí que si no se agotaba el recurso extraordinario de anulación, la acción de tutela resultaría improcedente por no cumplir con el requisito de subdidiariedad, luego, el fallo de tutela de primera instancia no debió contabilizar el término de la inmediatez desde que se profirió el laudo arbitral, que, dicho término debió empezar a contar “desde que queda ejecutoriado el recurso de anulación”. Al respecto citó la sentencia T – 246 de 2015 y de otros apartes jurisprudenciales en los que la Corte Constitucional se ha pronunciado ampliamente sobre el requisito de la inmediatez. Se refirió al principio de no reformatio in pejus, para lo cual citó múltiples sentencias de la Corte Constitucional T474 dde 1992, SU-327 de 1995, T-178 de 1998, T-063 de 2001, T-533 de 2001, SU-1299 de 2001, sin embargo, pasó

por alto señalar de qué manera considera vulnerado dicho principio. Hizo transcripción de apartes de sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 8 de febrero de 2011, del 31 de mayo de 2007, del 29 de mayo de 2013 y del 11 de julio de 2013, relacionadas con la procedencia del grado jurisdiccional de consulta. Posteriormente, en los subtítulos que denominó “existió inmediatez entre la sentencia cuestionada y el ejercicio de la acción de tutela” y “fallo de primera instancia de la acción de tutela es extemporáneo” trascribió una sentencia en la que, al parecer, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado dio por superado el requisito de la inmediatez en una acción de tutela promovida contra la sentencia del 20 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del César y a un caso en el que el Consejo Superior de la Judicatura sancionó a un juez de tutela por el incumplimiento de términos, respectivamente. Pero no explicó por qué dichos pronunciamientos resultarían aplicables o si quiera relevantes para el caso concreto. Señaló que el fallo de tutela de primera instancia incurrió en “error en la interpretación jurídica” porque no se tuvo en cuenta el fallo de acción popular del 3 de marzo de 2011, de la Sección Primera del Consejo de Estado, en el que se estableció la obligación del municipio y del operador de pagar los subsidios a la empresa que los haya prestado. Que se encontró copia del contrato de concesión del servicio público dentro del expediente, en el cual se dispuso que las partes acordaban que los estratos 1, 2 y

3 tendrían los subsidios decretados por la Ley 142 de 1994, la forma cómo se realizaría el cobro y los pagos, los cuales fueron liquidados en los porcentajes establecidos para cada estrato “con lo cual la obligación de la prestación del servicio público es existente y recíprocamente debe ser cancelada inexistencia de la obligación cobrada, que no se soporta probatoriamente y es falsamente motivada no correspondiendo a la realidad fáctica y jurídica”. Dijo que “la razón de ser del Tribunal de Arbitramento no era dirimir una supuesta inexistencia de una obligación sino el pago y retribución de unos servicios públicos que fueron prestados y los accionados no los han cancelado, no se iba a acudir a un Tribunal de Arbitramento que es oneroso para que su decisión sea una inexistencia de la obligación cobrada es inverosímil esa decisión (…)”. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial sobre la existencia de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Cuestion previa En el escrito de impugnación la parte actora señaló como argumentos de inconformidad el desconocimiento del principio de non reformario in pejus y, posteriormente, hizo relación al grado jurisdiccional de consulta. Sin embargo, de manera preliminar corresponde a la Sala indicar que tales argumentos no pueden ser estudiados en esta instancia constitucional, no solo p