CE-11001-03-15-000-2019-04291-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Adición de la sentencia medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - La parte demandante pretende reabrir el debate por no estar de acuerdo con lo decidido por los jueces de instancia Examinados los planteamientos del asunto de la referencia y del escrito de impugnación que se presentó contra el fallo de primera instancia, proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Subsección considera que el señor Gómez Casallas acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate del proceso ordinario, en sus aspectos probatorios y jurídicos, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que el actor busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar a la interposición del recurso de apelación contra la sentencia del 30 de septiembre de 2016, mediante la cual el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá negó las súplicas de la demanda (…). [De otro lado [l]a Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate que fue dirimido en las instancias respectivas, lo cual no se ajusta, (…), a las finalidades de esta acción

constitucional. (…). Por otra parte, respecto del argumento del accionante, según el cual, para estudiar la legalidad del acto demandado no era procedente valorar el acta 2 del 9 de febrero de 2012, por cuanto nunca se hizo alusión de esta en el transcurso del proceso y solo hasta que el expediente ingresó al despacho para fallo fue allegada, sin otorgarle la posibilidad a las partes de ejercer el derecho de contradicción sobre la misma, la Sala encuentra que, (…) si bien es cierto que, el Tribunal no valoró todos los cuestionamientos expuestos en el recurso de apelación, por cuanto no se refirió a la falta de contradicción del acta 2 de 2012, también lo es que el señor Gómez Casallas debió solicitar la adición de sentencia, en los términos del artículo 287 del C. G. del P. (…) en aras de obtener un pronunciamiento sobre ese aspecto dejado de resolver, pero ello no ocurrió; por tanto, no puede ahora, mediante la petición de amparo constitucional, remediar su desacierto procesal. (…). Así las cosas, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Por consiguiente y dado que es evidente que el accionante podía solicitar la adición de la sentencia para obtener un pronunciamiento por parte del tribunal sobre la falta de contradicción del acta allegada, resulta forzoso concluir que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, para que pueda tenerse como procedente la acción de tutela de la referencia. En este orden de ideas y en

atención a todos los argumentos acabados de exponer, la Sala declarará improcedente, por el no cumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad, la demanda de tutela formulada por el señor Carlos Alexander Gómez Casallas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04291-00(AC)

Actor: CARLOS ALEXANDER GÓMEZ CASALLAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate por no estar de acuerdo con lo decidido por los jueces de instancia / SUBSIDIARIEDAD – No se cumple, porque no se agotaron todos los medios de defensa.

Corresponde a la Sala pronunciarse respecto de la demanda de tutela instaurada por el señor Carlos Alexander Gómez Casallas, en atención a lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 27 de septiembre de 20191, el señor Carlos Alexander Gómez Casallas presentó demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Para el efecto, formuló las siguientes peticiones (se trascribe literal, incluso con errores): “1.- TUTELENSE los derechos fundamentales de la igualdad (art. 13), trabajo (art. 25), debido proceso (art. 29) acceso a la administración de justicia (art. 229), consagrados en la Constitución Política, el Bloque de Constitucionalidad y los demás tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales fueron vulnerados por la sala de decisión del h. Tribunal mediante la sentencia de segunda instancia. “2.- Como consecuencia de lo anterior dígnese REVOCAR los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá de fecha 30 de septiembre de 2016 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 29-03-2019 porque comporta los vicios por defectos sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución”2 (resaltado del texto original). 1 Folio 1 del cuaderno principal. 2 Ibídem. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones indicó, en síntesis, que el 16 de febrero de 1991, el señor Carlos Alexander Gómez Casallas ingresó a la Escuela Militar de Cadetes del Ejército Nacional y fue retirado del servicio en 2012. El último grado que ejerció fue el de Mayor. El señor Gómez Casallas demandó, por intermedio de apoderado judicial y en

ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 2923 del 17 de mayo de 2012, proferida por dicho organismo, mediante la cual se le llamó a calificar servicios y, como consecuencia de ello, se le reintegrara al servicio activo de dicha institución y se ordenara el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo de su desvinculación. En sentencia del 30 de septiembre de 2016, el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá negó las súplicas de la demanda. La anterior decisión fue apelada por la parte actora y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, a través de providencia del 1 de marzo de 2019, confirmó la sentencia impugnada y condenó en costas a la parte demandante. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que las accionadas “violaron flagrantemente”3 sus derechos al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al trabajo y que con las providencias cuestionadas incurrieron en los defectos fáctico y sustantivo. Afirmó que se presentó un defecto sustantivo, porque los jueces de primera y segunda instancia interpretaron inadecuadamente el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, pues aplicaron automáticamente el llamado a calificar servicios, sin tener en cuenta que el señor Gómez Casallas cumplía con los requisitos fijados para ser ascendido al siguiente grado.

En efecto, dijo (se transcribe textual, incluso con errores): “No se discute que todos los servidores públicos al servicio de las Fuerzas Militares que cumplan 15 años están disponibles para que el nominador en cualquier momento pueda ordenar su retiro llamándolos a calificar servicios, como lo interpretó erróneamente los fallos de primera y segunda instancia, lo que se discute es que el accionante cumplía a cabalidad todos los requisitos exigidos por las normas internas para ser tenido en cuenta para ascenso cuando ya había realizado el curso de Estado Mayor aprobándolo sin ningún inconveniente y se ordenó su retiro aduciendo que había cumplido más de 15 años de servicio tener el concepto previo de la Junta Asesora (lo cual no es cierto), contrario sensu se les permitió ser ascendidos otros 40 oficiales de grado mayor que habiendo cumplido también más de los 15 años de servicio que los hacía potenciales candidatos a ser llamados a calificar servicios, esto no ocurrió, con el agravante que todos ellos tenían obtuvieron menor puntaje al 3 Folio 5 del cuaderno principal. momento de ser evaluados para ascenso”4 (negrillas del texto original). Señaló que se vulneraron los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A., por cuanto el juzgado y el tribunal obviaron la evidente desviación del poder de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al llamar a calificar servicios a una persona que tenía todas las condiciones y aptitudes para ser ascendido al grado de Teniente Coronel. Agregó que fueron desconocidas las sentencias SU 091 y SU 217 de 2016, en las

cuales se manifestó “que no es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder”5. Por otra parte, indicó que se presentó un defecto fáctico, por cuanto las accionadas emitieron las decisiones cuestionadas con base en “pruebas de oficio que fueron allegadas con posterioridad al vencimiento del termino (sic) para alegatos de primera instancia y de las cuales no se corrió traslado para efectos de garantizar el derecho de contradicción y defensa”6. Adujo que el juzgado tuvo en cuenta el acta 2 del 9 de febrero de 20127, pero que esta no sirvió de sustento al acto administrativo cuestionado y que, además, dicho documento –el actafue allegado al expediente y valorado en la sentencia de primera instancia, sin que frente a él el demandante hubiera tenido la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. Mencionó que el tribunal tuvo como un error de digitación el hecho de que se hubiera colocado en el acto debatido que el fundamento del mismo era el acta 15 del 12 de diciembre de 2011 y no el acta 2 del 9 de febrero de 2012, lo cual, en su criterio, no puede ser considerado como un simple error, pues, en el transcurso del proceso, nunca se hizo referencia a esa acta 2 y solo hasta que el expediente ingresó al despacho para fallo fue allegada y a partir de esta última las accionadas consideraron que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional cumplió los requisitos de que trata el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000. 4.- La oposición

4.1.- Mediante auto del 3 de octubre de 20198, esta Corporación admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como tercero con interés. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E manifestó que no son ciertas las aseveraciones del accionante, dado que no incurrió en ninguna irregularidad procesal, ni vulneró derecho fundamental alguno, pues profirió la sentencia de segunda instancia, con base en las normas aplicables al caso concreto y justificó plenamente las razones que lo condujeron a confirmar la providencia impugnada. 4 Folio 7 del cuaderno principal. 5 Folio 9 del cuaderno principal. 6 Folio 10 del cuaderno principal. 7 En la cual sí aparece el señor Gómez Casallas incluido dentro del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para llamar a calificar servicios (folios 337 a 343 del cuaderno 1). 8 Folio 92 del cuaderno principal. Además, adujo que la demanda presentada por el actor es improcedente, toda vez que la acción de tutela tiene el carácter de residual y no puede utilizarse como una tercera instancia9. 4.3.- La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá guardaron silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de

31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características11. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son12: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los

derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. 9 Folios 99 a 102 del cuaderno principal. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que

permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado13. 2.- El caso concreto La Sala estima improcedente el amparo solicitado, dado que lo que pretende el accionante es, realmente, propiciar una tercera instancia del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa, b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal):

“Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’14 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’15. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”16. “Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar

los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’17. Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”18 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber19: 14 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 15 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 16 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 17 Original de la cita: “Sentencia T102 de 2006”. 18 T–422 de 2018 19 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión

judicial. Examinados los planteamientos del asunto de la referencia y del escrito de impugnación que se presentó contra el fallo de primera instancia, proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Subsección considera que el señor Gómez Casallas acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate del proceso ordinario, en sus aspectos probatorios y jurídicos, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que el actor busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar a la interposición del recurso de apelación contra la sentencia del 30 de septiembre de 201620, mediante la cual el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá negó las súplicas de la demanda; en efecto, en el referido recurso el señor Gómez Casallas manifestó lo siguiente (se transcribe textual, incluso con errores): “Dos yerros graves se presentan en la expedición del acto administrativo atacado, que fueron soslayados por el Señor Juez, restándoles importancia a hechos de trascendental importancia, el primero es que está perfectamente definido y probado que en la parte considerativa del acto administrativo se dice que ‘La honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas Militares en sesión ordinaria de fecha 12 de diciembre de 2011, registrada en el acta No. 15, sometió a consideración el retiro por llamamiento

a calificar servicio a los señores oficiales’; aspecto que no es cierto, pues el acta 15 que obra en el expediente visible a folios 207 al 213, no contempla al Mayor ALEXANDER GOMEZ CASALLAS y por lo tanto se ha configurado una flagrante violación a las normas legales, toda vez que en esas circunstancias, el acto administrativo demandado, habría sido expedido de manera irregular sin el cumplimiento de los requisitos legales. “Específicamente, en las hojas No. 5, 6 y 7 del acta No. 15 del 12-122011 (folios 211 al 213), se incluye el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para llamar a calificar servicios a unos oficiales del Ejército Nacional, entre los que no se encuentra el Actor CARLOS ALEXANDER GOMEZ CASALLAS. “En consecuencia, a partir de estos hechos probados, se puede inferir lógica y jurídicamente que no se cumplió el requisito del concepto previo de la junta asesora del ministerio de defensa nacional para expedir el acto administrativo demandado, pues ésta motivación se refiere e un acta en la cual no se encuentra el nombre del Actor. 20 Folios 352 a 373 del cuaderno 1. “(…) “La otra consideración del A-Quo, es la liberalidad que tiene el Gobierno Nacional para escoger a los oficiales que ascenderán al grado de Teniente Coronel y para llamarlos a calificar servicios y que además, realizada la evaluación por parte del comité de ascensos, no puede exigírsele al comité evaluador la aplicación de supuestos fácticos iguales para todos los evaluados, es decir, que según el Juzgado, se

puede evaluar a una persona, considerar en el resultado de la evaluación que sus calidades son superiores a otros de los ascendidos y aun así no ascenderlo. “Al respecto, es preciso señalar, NO le asiste razón al A-Quo cuando afirma que el Gobierno Nacional puede escoger libremente a los Oficiales que ascenderán al grado de Teniente Coronel, porque según lo establece el Decreto 1790 de 2000, y la jurisprudencia vigente, esta discrecionalidad está vedada para los más altos grados es decir quienes van a ascender al grado de Coronel y General no los que van a ascender al grado de Teniente Coronel. “(…) “De una parte, el Actor no fue ascendido al grado de teniente coronel trasgrediendo todas normas y directivas expedidas por la misma entidad demandada, pues solo una arbitrariedad se puede considerar el hecho de que haya obtenido en la evaluación un puntaje superior a más de 40 de sus compañeros y estos 40 oficiales ascendieron y continuaron laborando en el Ejército Nacional y en cambio mi mandante haya sido retirado arbitrariamente. “(…) “El acto administrativo está viciado frente a los derechos del Actor, porque los fines de mejoramiento del servicio no se concretan, si se asciende a 40 personas con menores méritos que él, con el agravante que no contaba en su hoja de vida o folios de vida con siquiera un mínimo de tacha que pudiera servir como excusa sumaria para excluirlo, luego de haberse realizado una evaluación con un procedimiento establecido por la entidad demandada, mediante la cual desarrolló la liberalidad que le otorga la ley en el Decreto 1790 de

2000”21 (negrillas del texto original). En este orden de ideas, es claro que en ese recurso –al igual que como se hace en la demanda de tutela22– el señor Gómez Casallas planteó que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional aplicó inadecuadamente el Decreto Ley 1790 de 2000, por cuanto, en su parecer, no debió ser llamado a calificar servicios, en atención a que no tenía ninguna tacha en su hoja de vida y, además, había obtenido un puntaje superior, en la prueba de calificación realizada por dicho organismo, en comparación con los otros 40 oficiales que sí fueron ascendidos. También dijo que el acto administrativo debatido carecía de una adecuada fundamentación, porque se sustentó en el acta 15 del 12 de diciembre de 2011, en la cual no se incluyó al accionante dentro del concepto previo de los llamados a calificar servicios. 21 Folios 390 a 397 del cuaderno 1. 22 Como se advierte en el acápite denominado “Fundamentos de la acción” de la presente providencia. Ahora, los anteriores cuestionamientos fueron estudiados y decididos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, a través de la sentencia del 1 de marzo de 201923, así (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores): “Revisado el contenido de la Resolución No. 2923 del 17 de mayo de 2012, se observa que se encuentra consignado que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, por medio del Acta No.15 del 12 de diciembre de 2011 recomendó el retiro

del servicio del actor, por llamamiento a calificar servicios, situación que no es cierta, pues el actor no se encuentra relacionado dentro de los oficiales que se recomienda retirar del servicio, por llamamiento a calificar servicios. “Sin embargo, al revisar el material probatorio que obra en el proceso, se encuentra que el MY CARLOS ALEXANDER GÓMEZ CASALLAS está debidamente relacionado en el Acta No 02 del 9 de febrero de 2012, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del servicio de unos oficiales por llamamiento a calificar servicio, situación que permite concluir que la administración efectivamente al momento de proferir la Resolución No. 2923 del 17 de mayo de 2012 contaba con la recomendación previa por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, es decir, la administración realizó el estudio de su hoja de vida para efecto de tomar la decisión de no recomendarlo. “En la Resolución No. 2923 del 17 de mayo de 2012, se indicó como argumento la existencia de un certificado de disponibilidad presupuestal de fecha de 16 de febrero de 2012, el cual señala que la administración cuenta con la partida presupuestal para retirar del servicio a los Oficiales que fueron recomendados por la junta asesora en las Actas Nos. 015 del 12 de diciembre de 2011 y 02 del 09 de febrero de 2012. “Por lo que se concluye que la no consignación del Acta No. 02 del 9 de febrero de 2012 en la Resolución 2923 del 17 de mayo de 2012, obedeció a un error humano de digitación, razón por la cual encuentra

la Sala que no tiene vocación de prosperidad el cargo de expedición irregular del acto acusado, pues el acto administrativo fue expedido en cumplimiento de los requisitos formales, es decir, con la existencia de la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. “(…) “Revisado el contenido de la