CE-11001-03-15-000-2019-04292-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL DE CÓNYUGE SUPÉRSISTE / IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE INLCUSIÓN DE FACTORES SALARIALES - Al haberse liquidado la pensión con todos los factores devengados por el empleado / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si el a quo acertó al concluir que la providencia del 21 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en los defectos [sustantivo y fáctico] al denegar la reliquidación pensional solicitada. [En cuanto al primer defecto alegado, considera la Sala que,] (…) como las normas que el actor estima desconocidas no fueron el sustento del concepto de violación de la demanda, no puede alegar que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo. De conformidad con lo anterior, y atendiendo los argumentos expuestos por el actor en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario, se advierte que no le correspondía al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, pronunciarse acerca de una [normativa] que no fue la que sirvió de sustento a las pretensiones. En consecuencia, se

advierte que la sentencia atacada no incurrió en el defecto sustantivo alegado por el demandante, pues los argumentos expuestos en la acción de tutela, no fueron objeto de debate dentro del proceso ordinario. (…) [En cuanto al defecto fáctico propuesto por el actor,] se advierte que en la sentencia cuestionada se efectuó un estudio valorativo del acervo probatorio para determinar que en el reconocimiento de la pensión sustitutiva de la señora [L.R.O.], se incluyeron todos los factores salariales a los que tenía derecho y, en consecuencia, no era procedente la reliquidación reclamada. Conviene recordar que la acción de tutela no es un mecanismo de defensa previsto para cuestionar las decisiones razonables de los jueces ordinarios, puesto que admitir esa posibilidad derivaría en que la tutela se convierta en la última instancia de todos los procesos judiciales. Se reitera, la tutela prospera ante decisiones que contengan una valoración probatoria contraevidente y contraria al principio de sana crítica. Pero, como se vio, eso no ocurre en el sub lite. Se resuelve, entonces, el problema jurídico propuesto: el a quo acertó al concluir que la providencia del 21 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, pues lo cierto es que no incurrió en defecto sustantivo ni fáctico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04292-01(AC)

Actor: MARCOS FABIÁN LOZANO RODRÍGUEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Marcos Fabián Lozano Rodríguez contra la sentencia del 5 de febrero de 20201, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Marcos Fabián Lozano Rodríguez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las sentencias del 21 de abril de 2014 y del 21 de febrero de 2019, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Consejo de Estado.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Atlántico y al Consejo de Estado Sección Segunda para que profieran nuevo fallo teniendo en cuenta todas las consideraciones de la Honorable Corte Constitucional.

1 El 21 de julio de 2020, el proceso pasó a despacho para resolver la impugnación.

CUARTO: Las demás medidas que considere necesarias el Honorable

Magistrado Ponente.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Resolución Nº 0503 del 25 de septiembre de 1980, el gobernador del Departamento del Atlántico sustituyó una pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Leonilda Rodríguez Ospina, en calidad de compañera permanente del señor Francisco Castusciello Soto, que, para el momento de su fallecimiento (17 de mayo de 1976), había adquirido el derecho a disfrutar la prestación, en los términos de la Ordenanza Nº 47 de 1974. 2.2. Mediante Resolución Nº 403 del 21 de agosto 1985, el gobernador del Departamento del Atlántico, en atención a una petición que presentó la señora Rodríguez Ospina, de conformidad con la Ordenanza 47 de 1974, reajustó e incrementó el valor de la mesada pensional mensual al 100 %, razón por la que pasó de $ 21.000 a $ 28.000. 2.3. El 17 de diciembre de 2010, la señora Leonilda Rodríguez Ospina, por intermedio de su abogado e hijo Marcos Fabián Lozano Rodríguez, solicitó al Departamento del Atlántico la reliquidación de la pensión sustitutiva. 2.4. Por oficio Nº 20110500000171 del 24 de marzo de 2011, el Departamento del Atlántico denegó la anterior petición, con fundamento en que la liquidación pensional incluyó todos los factores salariales que devengó el causante. 2.5. Mediante peticiones presentadas el 31 de marzo y el 22 de junio, ambas de

2011, el señor Marcos Fabián Lozano Rodríguez, actuando como representante legal de la señora Leonilda Rodríguez Ospina, insistió ante el Departamento del Atlántico en el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional. 2.6. Por oficio Nº 20110500001641 del 12 de julio de 2011, el secretario general del Departamento del Atlántico informó que procedería a expedir el acto administrativo por el cual se reliquidaría la pensión de la señora Rodríguez Ospina. 2.7. La señora Rodríguez Ospina falleció el 17 de septiembre de 2011. 2.8. El 21 de octubre de 2011, el señor Marcos Fabián Lozano Rodríguez solicitó a la Secretaría General del Departamento del Atlántico que diera cumplimiento a lo dispuesto en el oficio Nº 20110500001641 del 12 de julio de 2011. 2.9. Mediante oficio Nº 20120500006671 del 18 de julio de 2012, el secretario general del Departamento del Atlántico denegó la anterior petición, porque los reajustes a que tenía derecho la señora Leonilda Rodríguez Ospina se habían reconocido por Resoluciones Nos. 503 de 1980 y 403 de 1985. Que, además, el oficio Nº 20110500001641 de 2011 había incurrido en un error, pero que, en todo caso, no generó ninguna obligación a cargo de ese ente territorial. 2.10. En contra de la anterior decisión, el señor Lozano Rodríguez interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente por Resolución Nº 20120500006671 del 17 de agosto de 2012.

2.11. El señor Marcos Fabián Lozano Rodríguez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Atlántico, para obtener la nulidad de la Resolución Nº 20120500006671 de 2012 y del oficio Nº 20120500006671 de 2012. A título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de la pensión de jubilación a la que tenía derecho la señora Leonilda Rodríguez Ospina y que no recibió. 2.12. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, que, por sentencia del 21 de abril de 2014, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por el Departamento del Atlántico y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, el tribunal estimó que el derecho lo tenía la señora Leonilda Rodríguez Ospina, a quien le era inherente percibir la asignación pensional en la cuantía establecida en la ley o demás normas aplicables, así como reclamar y obtener una eventual reliquidación pensional en caso de que tuviera derecho, derechos que, en ningún modo, se transferían a sus herederos cuando no se encontraran legitimados para sustituir, como ocurría en el sub lite. 2.13. Inconforme con la decisión, el señor Lozano Rodríguez interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por sentencia del 21 de febrero de 2019, la confirmó. En primer lugar, la autoridad judicial precisó que el señor Lozano Rodríguez estaba legitimado en la causa por activa para reclamar las pretensiones que eran objeto de controversia, en atención a que

era el hijo de la causante y único heredero legítimo de los eventuales derechos que en vida hubiere podido causar la señora Leonilda Rodríguez Ospina, respecto de la reliquidación pensional reclamada. 2.13.1. Por otro lado, la autoridad judicial estimó que la pensión que en vida disfrutó la señora Lozano Rodríguez y que se reconoció y reajustó a partir de 1979, no podía ser nuevamente reliquidada en los términos solicitados por el actor, por cuanto: (i) de los medios de prueba no se constataba que el causante, señor Francisco Castusciello Soto, hubiere devengado gastos de representación; (ii) la señora Lozano Rodríguez tampoco se manifestó en tal sentido en las peticiones que en vida presentó ante el Departamento del Atlántico, es decir, nunca requirió que se incluyeran los gastos de representación como factor salarial devengado por el causante, y (iii) se debía tener en cuenta que, con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 47 de 1974 en la sentencia dictada por el Consejo de Estado en el año 1997, toda pretensión de reajuste o reliquidación intentada con posterioridad a esa decisión anulatoria y con fundamento en la citada ordenanza, carecía totalmente de prosperidad por la conocida ilegalidad e inexistencia de la norma en el ordenamiento jurídico.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Marcos Fabián Lozano Rodríguez manifestó que las sentencias del 21 de abril de 2014 y del 21 de febrero de 2019, dictadas por el Tribunal

Administrativo del Atlántico y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, respectivamente, incurrieron en defecto fáctico, por cuanto no valoraron el certificado del 29 de enero de 2014, expedido por el secretario general de la Asamblea Departamental del Atlántico, que demuestra que el causante diputado Cartusciello Soto, en 1976, devengó un salario total de $ 70.000, discriminado en los siguientes factores salariales: (i) gastos de representación, por valor de $ 56.400; (i) dieta, por la suma de $ 3.600; (iii) 1/12 primas de servicio, por valor de $ 5.000, y (iv) 1/12 primas de navidad, por la suma de $ 5.000. 3.1.1. De conformidad con lo anterior, señaló que resultaba claro que las Resoluciones Nos. 503 de 1980 y 403 de 1985 liquidaron erradamente la pensión sustitutiva de la señora Leonilda Rodríguez Ospina, al reconocer únicamente el valor de $ 28.000. 3.2. Manifestó que las providencias judiciales también incurrieron en defecto sustantivo por indebida de motivación, pues, a su juicio, el sustento de la providencia fue defectuoso al desconocer “los principios de la lógica y las máximas de la experiencia”. Además, por no tener en cuenta la normatividad aplicable al caso: Ley 4 de 1913, modificada por la Ley 19 de 1958; Ley 48 de 1962, reglamentada por el Decreto 1723 de 1964; artículo 56 de la Ley 1122 de

1986, que, según dijo, pese a que se relacionó en los alegatos de conclusión que presentó en sede de segunda instancia, no fue tenida en cuenta.

4. Intervenciones 4.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la sentencia acusada valoró los argumentos fácticos y jurídicos discutidos en el proceso, así como los medios de prueba, de los que constató que la señora Leonilda Rodríguez Ospina no tenía derecho al reajuste de la pensión que le fue sustituida por factores diferentes a los que se tuvieron en cuenta en el reconocimiento de dicha prestación. Que, siendo así, resultaba claro que no se demostró la configuración de los defectos fáctico y sustantivo, como tampoco la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del actor. 4.2. El magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico pidió que se denegara o rechazara por improcedente la solicitud de amparo, pues, a su juicio, lo pretendido por el demandante era convertirla en una instancia adicional del proceso ordinario. Con todo, manifestó que la sentencia del 21 de abril de 2014 no vulneró los derechos fundamentales invocados, pues se dictó de conformidad con el trámite pertinente y las normas aplicables al caso. Para sustentar tal afirmación, relacionó las consideraciones de la providencia acusada. 4.3. A pesar de haber sido notificado, el gobernador del Departamento del Atlántico no se pronunció sobre los hechos que motivaron la interposición de la

presente acción de tutela.

5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 30 de octubre de 2019, denegó el amparo solicitado. En concreto, el a quo estimó que la providencia del 21 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no incurrió en defecto fáctico, por cuanto la autoridad judicial demandada valoró la certificación expedida el 10 de marzo de 1977, por el secretario general de la Asamblea Departamental del Atlántico, y descartó el certificado del 29 de enero de 2014, también expedido por el secretario general de la Asamblea Departamental del Atlántico, por falta de coincidencia en los valores y los factores que registró. 5.2. Dijo que, debido a la falta de congruencia entre las certificaciones, la autoridad judicial demandada dio crédito al contenido de la certificación del 10 de marzo de 1977, al no encontrar elementos de juicio adicionales que permitieran inferir que el señor Castusciello Soto efectivamente devengó en el año de 1976 gastos de representación y que los mismos constituyeran factor salarial por valor de $ 56.400. 5.3. Que, por lo tanto, encontraba que la valoración probatoria de la sentencia objeto de tutela fue racional y proporcionada y se fundó en el acervo probatorio recaudado, sin afectar el derecho al debido proceso del actor.

6. Impugnación 6.1. El señor Marcos Fabián Lozano Rodríguez impugnó la sentencia de primera

instancia. Para el efecto, en primer lugar, manifestó que la decisión del a quo fue incongruente, por cuanto no se ajustó a los hechos que motivaron la interposición de la tutela ni a los derechos y defectos fáctico y sustantivo que alegó. 6.2. Insistió en que las sentencias objeto de tutela incurrieron en defecto fáctico, por cuanto: (i) valoraron indebidamente las Resoluciones Nos. 503 de 1980 y 403 de 1985, por cuanto de la lectura de las mismas se podía constatar que no se incluyeron los factores salariales correspondientes a las dietas, primas de navidad y de servicio y gastos de representación; (ii) omitieron la valoración del certificado del 29 de enero de 2014, expedido por el secretario general de la Asamblea Departamental del Atlántico, y (iii) a pesar de que la misma providencia de segunda instancia cuestionada señaló frente a la certificación del 10 de marzo de 1977, que “las sumas allí consignadas no concuerdan con los valores específicos que se certificaron como devengados por el señor Cartusciello” la valoró y otorgó credibilidad. 6.3. Por otro lado, reiteró que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en defecto sustantivo, al no aplicar en el caso objeto de estudio, lo dispuesto en Ley 4 de 1913, modificada por la Ley 19 de 1958; Ley 48 de 1962, reglamentada por el Decreto 1723 de 1964; artículo 56 de la Ley 1122 de 1986, normatividad que citó en los alegatos de conclusión que presentó en sede de segunda instancia.

6.4. Adicionalmente, manifestó que debido a que el Departamento del Atlántico, vinculado como tercero interesado en la presente acción de tutela, guardó silencio, se debían presumir que los hechos que se señalaron en su contra gozaban de veracidad, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad

de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. De manera preliminar, la Sala precisa que las inconformidades del actor respecto de la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico fueron resueltas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que, como juez de segunda instancia, estaba habilitado para el efecto. Por lo tanto, la Sala se ocupará únicamente de resolver los cuestionamientos contra la decisión de segunda instancia, que, en últimas, fue la que puso fin al proceso de nulidad y

3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4 SU-573 de 2017. restablecimiento del derecho promovido por el señor Marcos Fabián Lozano Rodríguez. 2.2. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si el a quo acertó al concluir que la providencia del 21 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en los defectos endilgados al denegar la reliquidación pensional solicitada.

3. Solución al problema jurídico 3.1. El señor Marcos Fabián Lozano Rodríguez manifestó que la sentencia del 21 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en: (i) defecto sustantivo, por cuanto no aplicó Ley 19 de 1958; Ley 48 de 1962, reglamentada por el Decreto 1723 de 1964; artículo 56 de la Ley 1122 de 1986, normatividad que citó en los alegatos de conclusión que presentó en sede de segunda instancia, y (ii) defecto fáctico, por indebida valoración de las Resoluciones Nos. 503 de 1980 y 403 de 1985, ausencia de valoración del certificado del 29 de enero de 2014 y otorgarle valor probatorio a la certificación del 10 de marzo de 1977. 3.1.1. Adicionalmente, dijo que debido a que el Departamento del Atlántico, vinculado como tercero interesado en la presente acción de tutela, guardó silencio,

se debía presumir que los hechos que se señalaron en su contra gozaban de veracidad, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. 3.2. De entrada, la Sala debe decir que la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 19915 se predica respecto del informe que debe rendir la parte demandada en el proceso de tutela, que, para el caso objeto de estudio, es el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y el Tribunal Administrativo del Atlántico, autoridades judiciales que intervinieron en el presente proceso. 3.2.1. Además, el demandante cuestiona sentencias judiciales y, por lo tanto, la falta de contestación de la demanda por parte del Departamento del Atlántico no 5 Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. incide en la controversia planteada ni constituye presunción de veracidad respecto de hechos que tienen que ver con las autoridades judiciales demandadas. 3.2.3. Por lo tanto, no había lugar a aplicar la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, como bien lo hizo el a quo. 3.3. Ahora, frente al presunto defecto sustantivo que alega el actor, es importante señalar que ese argumento no fue estudiado por el juez de primera instancia y, por consiguiente, el señor Lozano Rodríguez bien pudo solicitar la adición o aclaración de la sentencia de tutela del 30 de octubre de 2019. De todas maneras, la Sala

encuentra que el cuestionamiento no tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: 3.3.1. Como el mismo actor manifestó en la impugnación, las normas que considera fueron desconocidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se invocaron en el proceso ordinario en los alegatos de conclusión de la segunda instancia, es decir, que no hizo parte del concepto de violación o fundamento de derecho que expuso en la demanda del proceso ordinario ni en el debate que propuso en el recurso de apelación. 3.3.1.1. Según se advierte de la sentencia del 21 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico registró que en la demanda se estimaron violadas las siguientes normas: “Constitución Política: artículo 2, 6, 13, 19, 53 y 124”. Como se ve, no se hizo referencia a Ley 19 de 1958; Ley 48 de 1962, reglamentada por el Decreto 1723 de 1964; artículo 56 de la Ley 1122 de 1986, reseñadas únicamente en los alegatos de conclusión que presentó en sede de segunda instancia. 3.3.1.1.1. En este punto, debe decirse que los alegatos de conclusión son una oportunidad procesal para que la parte interesada exponga sus opiniones, insista en los argumentos de defensa e intente convencer al juez sobre la prosperidad de lo que pretende en el proceso judicial. No se trata de un recurso en el que puedan cuestionarse decisiones adoptadas al interior del proceso ni constituyen una oportunidad para proponer nuevos debates. 3.3.1.1.1. En sentencia C-107 de 2004, la Corte Constitucional dijo que «los

alegatos de conclusión son un mecanismo procedimental que materializa en un momento decisivo el derecho de defensa, el derecho resarcitorio o los intereses de la sociedad, según la calidad del sujeto procesal interviniente. Mediante los alegatos el interesado se hace escuchar, presentando sus opiniones, análisis y argumentos de hecho y de derecho, con apoyo en el acervo probatorio y su percepción sobre lo actuado. Se denominan de conclusión porque se presentan justo antes de que la autoridad acometa la tarea de decidir en sede judicial o administrativa». 3.3.2. Por lo tanto, como las normas que el actor estima desconocidas no fueron el sustento del concepto de violación de la demanda, no puede alegar que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo. La competencia del juez de segunda instancia estaba limitada a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado6 ha sostenido que: «la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación (….). Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. Ahora bien, conviene precisar que los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia por la parte demandante deben estar dirigidos a controvertir los argumentos del recurso de apelación, más no a incluir nuevos aspectos, que no

han sido sometidos oportunamente a consideración de la contraparte». 3.3.3. Lo anterior, tiene relación con el principio de congruencia, del que se ha encargado la Corte Constitucional7 de explicar así: «El juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso. Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento. El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello”. 3.3.4. De conformidad con lo anterior, y atendiendo los argumentos expuestos por el actor en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario, se advierte que no le correspondía al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, pronunciarse acerca de una normatividad que no fue la que sirvió de sustento a las pretensiones. 6 Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección A. Consejero

Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D. C, 16 de noviembre de 2017. Rad. No.: 08001-23-31000-2010-00600-01(2078-15).

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Sentencia T-455 del 25 de agosto de 2016. MP. Alejandro Linares Cantillo 3.3.5. En consecuencia, se advierte que la sentencia atacada no incurrió en el defecto sustantivo alegado por el demandante, pues los argumentos expuestos en la acción de tutela, no fueron objeto de debate dentro del proceso ordinario, situación que impedía al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, pronunciarse al respecto. 3.4. Finalmente, para determinar si la sentencia del 21 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en el defecto fáctico endilgado por el señor Lozano Rodríguez, conviene traer, en lo pertinente, el análisis probatorio efectuado en esa decisión. Veamos. - El secretario general de la Asamblea Departamental del Atlántico certificó el 10 de marzo de 1977 que el señor Francisco Cartusciello Soto Soto, fue elegido diputado principal para los periodos constitucionales de 1964 a 1966, 1966 a 1968, 1968 a 1970, 1970 a 1972, de 1972 a 1974 y de 1974 a 1976 y que como tal actuó en las sesiones ordinarias y extraordinarias.

Para finalizar, afirmó “(…) Que un diputado a la Asamblea Departamental devenga por concepto de Dietas y Gastos de movilización la suma de “24.000,oo mensuales; que igualmente por concepto de Primas de Navidad y de Servicios devenga la cantidad de $48.000,oo (…).

(…) - Ahora bien, la sala encuentra que en el expediente a folio 286 del cuaderno 2 obra poder que la señora Rodríguez confirió a un profesional del derecho para que se le reajustara la pensión, y en los folios 283 a 285 del mismo cuaderno, reposan solicitudes elaboradas personalmente por la pensionada y su mandatario en 1984, en las cuales reclaman una tasa de reemplazo de la prestación del 100% del último salario devengado al momento de la muerte del causante teniendo en cuenta las dietas, gastos de movilización, primas de navidad y de servicios como factores salariales, y no del 75% como se le reconoció en la Resolución 503 de 1980. (…) - En atención a las peticiones formuladas por la pensionada y su apoderado, el gobernador del departamento del Atlántico profirió la Resolución 403 de 1985, en la cual accedió a lo peticionado y reconsideró “ (…) lo dispuesto en el artículo 3º de la resolución Jubilatoria No. 503 de 1980, en el sentido que la pensión Vitalicia de Jubilación sustituida por la señora LEONILDA RODRÑIGUEZ OSPINA, será a partir del 17 de 1976 de $28.000,oo mensuales (…)”. En el mismo acto administrativo se ordenó el pago de $2.819.461,03 como retroactivo de todas las mesadas aumentadas y reajustadas desde la fecha del reconocimiento de la prestación. Queda entonces demostrado que la pensión de jubilación sustituida a la señora Rodríguez, fue reajustada a partir del momento del reconocimiento y,

el derecho se liquidó incluso en una tasa de reemplazo equivalente al 100% del último salario devengado al momento de la muerte del causante, teniendo en cuenta las dietas, gastos de movilización y las doceavas partes de las primas de n