CE-11001-03-15-000-2019-04359-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DECONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / RÉGIMEN PENSIONAL DEL EMPLEADO DEL INPEC / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DE RÉGIMEN ESPECIAL - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, dado que si bien es cierto que en esa providencia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado (en este caso, lo resuelto en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013), también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…) Es claro, entonces, que la regla fijada por la Corte Constitucional, consiste en que el Ingreso Base de

Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe establecer en los términos del inciso 3º de ese artículo, en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. (…) Justamente eso fue lo que hizo el tribunal demandado en el fallo que aquí se cuestiona y, por ende, mal podría la Sala concluir, como lo pretende el actor, que se configuró el desconocimiento del precedente. (…) [E]n cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el tribunal accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Reasco Bolaños para que se le reconociera su pensión, entre otras, que obtuvo el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. Sin embargo, consideró que, en virtud de lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, no era procedente acceder a la reliquidación pensional solicitada, porque los factores salariales que sirven para calcular el IBL son únicamente aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. (…) En ese contexto, es evidente que el defecto fáctico alegado por el accionante se centra

realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el tribunal y la aplicación de la jurisprudencia de las altas cortes, mas no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario. (…) Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36, INCISO 2.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04359-01(AC)

Actor: SEGUNDO FEDERICO REASCO BOLAÑOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, SALA DE ORALIDAD, Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de amparo de la referencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El 3 de octubre de 2019 (fls. 1 – 13), el señor Segundo Federico Reasco Bolaños,

por medio de apoderado judicial (fl. 14), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, y el Juzgado 20 Administrativo Mixto de Cali, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social. Formuló las siguientes pretensiones (fl. 13):

1. Amparar los derechos al mínimo vital, debido proceso y seguridad social del(a) señor(a) Segundo Federico Reasco Bolaños.

2. Ordenar al Juzgado Veinte Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cali y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en amparo a los derechos enunciados, revocar las sentencias proferidas el 13 de marzo de 2018 y el 28 de marzo de 2019, y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistido con base al régimen especial a que tiene derecho e incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, además de los ya reconocidos con la asignación más elevada del último año, tal como lo ordena el régimen especial del INPEC.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 1.2. Hechos Del escrito de tutela y de los documentos allegados al expediente, la Sala extrae los siguientes hechos relevantes: El señor Segundo Federico Reasco Bolaños nació el 24 de junio de 1959 y prestó sus servicios como dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, entre el 3 de agosto de 1985 y el 31 de enero de 2010.

Mediante Resolución 1790 del 19 de septiembre de 2008, la extinta Cajanal le

reconoció la pensión de vejez al señor Reasco Bolaños y, posteriormente, por medio de Resolución RDP 430313 del 22 de noviembre de 2016, reliquidó dicha prestación, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución RDP 430313 del 22 de noviembre de 2016. Como consecuencia, solicitó que se reliquidara su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio. En audiencia inicial celebrada el 13 de marzo de 2018, a instancias del Juzgado 20 Administrativo Mixto de Cali, se denegaron las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el aquí accionante y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, en sentencia del 28 de marzo de 2019, la confirmó. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que las autoridades judiciales demandadas transgredieron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social, toda vez que desconocieron el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 1° agosto de 2013, según el cual la prima de riesgo tiene una naturaleza salarial intrínseca y, por ende, debe incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación. Además aplicaron indebidamente la sentencia C-258 de 2013, proferida por la

Corte Constitucional, y la de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, dado que las reglas allí establecidas solo pueden extenderse a quienes sean beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no a quienes, como en su caso, se les hubiera reconocido la pensión conforme al régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, para los exfuncionarios del INPEC. Señaló que el fallo cuestionado adolece de defecto sustantivo, toda vez que se aplicó lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993, regímenes que no son aplicables al caso concreto, teniendo en cuenta que los funcionarios que laboran en el INPEC están cobijados por el régimen pensional especial de la ley 32 de 1986. Finalmente, indicó que el fallo cuestionado adolece de defecto fáctico, toda vez que las autoridades judiciales demandadas no valoraron las pruebas que acreditaban que el actor cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 32 de 1986, para el reconocimiento de la pensión y su correspondiente reliquidación.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 8 de octubre de 2019 (fl. 31), el magistrado ponente del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara, en calidad de demandados, al Juzgado 20 Administrativo de Cali y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, como tercero con interés, a la

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social –UGPP. Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. La UGPP (fls. 41 – 49), por medio de la Subdirectora de Defensa Judicial y Pensional, contestó oportunamente la tutela y solicitó que se declarara improcedente, por considerar que el fallo atacado no adolece de ninguno de los defectos invocados por la parte actora; por el contrario, dijo, las providencias cuestionadas se ajustan a las normas reguladoras del caso en estudio. 2.2. El Juzgado Veinte Administrativo de Cali, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela.

3. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 30 de enero de 2020 (fls. 124 – 127), negó la solicitud de amparo, por considerar que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no vulneró los derechos fundamentales del actor, toda vez que la posición asumida por el fallador respetó el ordenamiento jurídico. Cosa distinta, agregó, es que el accionante no la comparta o «no lo favorezca desde una perspectiva económica».

Además, indicó que «la autoridad accionada no incurrió en ninguna irregularidad al tener en cuenta y fallar el caso de acuerdo a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ya que esta providencia es aplicable a todos los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, incluido el que regula a los funcionarios del

INPEC».

4. Impugnación El accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se revocara (fls. 135 – 136), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda, en relación con el régimen especial de pensiones del cual es beneficiario, es decir, el establecido en la Ley 32 de 1986.

También insistió en que las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, así como la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, no tienen aplicación en el caso bajo estudio, dado que se refieren al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para

conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte

Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del

Consejo de Estado, mediante el cual se negó la solicitud de amparo presentada por el señor Segundo Federico Reasco Bolaños. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por la accionante. Al respecto, conviene precisar que si bien es cierto que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. Desde luego que también se ocupará de estudiar si en el presente caso se configura el defecto fáctico.

3. Análisis de la Sala 3.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes3, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de

otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes4, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes5. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas 3 Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. 4 Sentencia T-292 de 2006. 5 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»6 o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»7. Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»8 en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»9. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido

proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores10. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»11. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’. En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas12: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció13.

6 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 7 Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001. Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 9 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 10 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 11 Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. 12 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 13 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente14). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto15. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional16 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso17; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita

la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión18; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo19. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión20; o (v) por 14 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 15 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 16 Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. 17 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 18 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 19 Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. 20 Ibídem. decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia21. 3.3. Caso concreto En el caso bajo estudio, el señor Segundo Federico Reasco Bolaños alega que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el precedente fijado por la

Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 1° agosto de 2013, según el cual la prima de riesgo tiene una naturaleza salarial intrínseca y, por ende, debe incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación. Además aplicaron indebidamente la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, y la de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, dado que las reglas allí establecidas solo pueden extenderse a quienes sean beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no a quienes, como en su caso, se les hubiera reconocido la pensión conforme al régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, dada su calidad de exfuncionarios del INPEC. Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la proferida el 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, señaló que (fls. 24 – 28): (…) 24. La Ley 32 de 1986 adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. El artículo 93 de esa ley disponía que «los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrá derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».

25. Sin embargo, a partir del 1° de abril de 1994, entró en vigencia el

Sistema General de Pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, que dispuso la aplicación a todos los habitantes del territorio nacional (artículo 11), salvo las excepciones previstas en el artículo 279. Téngase en cuenta que el personal del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec no hace parte d