CE-11001-03-15-000-2019-04389-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inaplicación de criterio vigente al momento de decidir el

caso / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR NO

CONSIGNACIÓN OPORTUNA DE CESANTÍAS ANUALIZADAS A DOCENTES OFICIALES / Revisados los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia cuestionada, la Sala concluye que en el presente asunto se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque: (…) i) Si bien el tribunal, en su fallo, adujo que al señor Jesús Bernal Cerquera, por ser un docente oficial, le eran aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y como sustento de esto citó la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 336 del 18 de mayo de 2017, lo cierto es que no hizo alusión a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, así como tampoco a las reglas jurisprudenciales en ella fijadas. (…) ii) La providencia que el actor alega como desconocida (del 18 de julio de 2018), en relación con el régimen de cesantías de los docentes oficiales no diferenció el reconocimiento y pago de esa prestación, ni de la sanción moratoria por el no

pago oportuno de las cesantías frente al régimen retroactivo o el anualizado, por lo que considera la Sala que el Tribunal Administrativo del Tolima se extralimitó en su decisión, desconociendo lo plasmado en dicha providencia –la de unificación del Consejo de Estado– que acogió lo dispuesto en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 336 de 2017 y se acompasa con lo decidido en la SU 332 de 2019, las cuales tampoco hicieron diferenciación alguna entre el régimen de retroactividad y el anualizado. (…) iii) En cuanto a las providencias citadas por la autoridad judicial accionada como sustento de su decisión, según las cuales “en el régimen de retroactividad de cesantías no hay reconocimiento a la sanción mora, ya que dicha previsión fue consagrada para: i) el régimen de liquidación anual de cesantías, (sic) y ii) para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio …”, la Sala encuentra que no son aplicables al caso concreto, pues, en esas sentencias no se tuvo en cuenta el fallo de unificación del 18 de julio de 2018, toda vez que como pasa a explicarse, los supuestos fácticos en dichas providencias no hacen alusión a los docentes oficiales y, por tanto, lo dispuesto en ellas no se hace extensivo al sub examine, puesto que, respecto del tema de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías a docentes oficiales, se sentó un precedente que debía ser acatado. (…) [S]e tiene que ninguna de las sentencias en las que se apoyó el Tribunal Administrativo del Tolima para negar el

reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías al señor Jesús Bernal Cerquera analizó el tema de los docentes oficiales, dado que, como se expuso, se trataba de servidores públicos en general, cuyas prestaciones sociales estaban a cargo de las entidades territoriales o del Fondo Nacional del Ahorro y no de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) En este sentido, al existir una sentencia de unificación de esta Corporación sobre el tema específico que en el proceso ordinario se discutía, lo procedente era aplicarla y estudiar el caso según los criterios y las reglas jurisprudenciales en ella fijadas, lo cual no se hizo por parte del ad quem. (…) En definitiva, a juicio de la Sala, se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, toda vez que el tribunal revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta lo establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia de unificación del 18 de julio de 2018. NOTA DE RELATORÍA: en cuanto al criterio unificado del Consejo de Estado frente a la sanción moratoria por mora en el pago de cesantías anualizadas a docentes oficiales, ver: Consejo de Estado, Sección segunda, Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018. Exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (interno 4961-2015).

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04389-00(AC)

Actor: JESÚS BERNAL CERQUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Jesús Bernal Cerquera, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Por medio de escrito presentado el 4 de octubre de 20191, el señor Jesús Bernal Cerquera, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1) Que se amparen los derechos fundamentales a la debido proceso y acceso a la administración de justicia, de la accionante. “2) Que se deje sin efectos la sentencia de 18 de julio de 2019, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima … dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por JESUS BERNAL CERQUERA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado N° 7300133-33-010-2018-00068-01. “3) Se le ordene al Tribunal Administrativo del Tolima … que profiera

una nueva sentencia en la cual se llevé a cabo un estudio adecuado y se reconozca la sanción moratoria reclamada”2 (negrilla del original). 2.- Hechos 1 Folio 1 del cuaderno principal. 2 Folio 17 del cuaderno principal. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora adujo que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio SAC 2017RE11561 del 12 de octubre de 2017, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías parciales correspondientes al tiempo “de servicios como docente

NACIONALIZADO SITUADO FISCAL”3.

El Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante providencia del 21 de septiembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al demandante un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados desde el 20 de octubre de 2015 hasta el 13 de junio de 2016. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de providencia del 18 de julio de 20194, revocó la sentencia apelada y, como consecuencia, negó las pretensiones

de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción En síntesis, la parte actora adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, puesto que: i) no interpretó de forma adecuada las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 (que regulan el pago de las cesantías a los servidores públicos, establecen sanciones y fijan términos para su cancelación), pues afirmó que en virtud de la vinculación que tenía el accionante como docente oficial, se le debía aplicar el régimen de retroactividad de las cesantías y que por ese motivo no se le podía reconocer la sanción moratoria solicitada en la demanda. El actor sostuvo que el ad quem no tuvo en cuenta que la Ley 1071 de 2006 reglamenta el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales para los trabajadores y servidores del Estado, razón por la cual sí se aplicaba a los docentes oficiales. Agregó que el legislador –contrario a lo expuesto en la sentencia objeto de tutela– no diferenció los regímenes de cesantías para la aplicación de la Ley 1071 de 2006, por lo que el tribunal no debió diferenciar si el actor pertenecía al régimen anualizado o al retroactivo y, con base en eso, negar las pretensiones, razón por la cual la decisión de segunda instancia resultaba ilegal, pues se edificó bajo un análisis oficioso, dado que el tribunal dio una argumentación jurídica “no pedida, ni esgrimida por la parte impugnante”5. ii) Desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 20186, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, en la que se estudió el tema de sanción moratoria por pago 3 Folio 20 ibídem. 4 Obra a folios 135 a 141 del expediente ordinario. 5 Folio 4 del cuaderno principal. 6 Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (interno 4961-2015). tardío de las cesantías y se dispuso que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se debían aplicar sin ninguna distinción a todos los docentes que estuvieran al servicio del Magisterio. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.- Mediante auto del 31 de octubre de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero con interés7. 4.2.- Esta última entidad solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, tras considerar que los hechos que originan la demanda de tutela de la referencia no guardan relación alguna con las funciones que tiene asignadas8. 4.3.- El Tribunal Administrativo del Tolima guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de

la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características10. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son11: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 7 Folio 55 del cuaderno principal. 8 Folios 67 a 71 del cuaderno principal. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base

en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado12. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de

tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configura el defecto alegado por la parte actora. De conformidad con los argumentos esbozados en la demanda de tutela, se tiene que, en resumen, lo que alega el actor es que el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir la providencia del 18 de julio de 2019, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, dado que ignoró lo dispuesto en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201813, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la medida en que no tuvo en cuenta que la Ley 1071 de 2006 (que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995) le resultaba aplicable a su caso, por ser un docente oficial, independientemente de que perteneciera al régimen de cesantías anualizado o al retroactivo; en este sentido, manifestó que en el recurso de apelación nada se mencionó acerca del régimen de las cesantías, razón por la cual la providencia del tribunal resultaba ilegal, toda vez que estudió ese tema – régimen de las cesantías– oficiosamente. Mediante fallo del 21 de septiembre de 2018, el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, condenó a la Nación - Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor Jesús Bernal Cerquera, un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías

parciales solicitadas; sin embargo, esta decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia del 18 de julio de 2019, con fundamento en los siguientes argumentos (transcripción literal, con posibles errores incluidos): “Para la Sala la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías solo aplica para el régimen de liquidación anual de cesantías y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, conforme a la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. Por consiguiente, en el sub lite no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por el demandante JOSE BERNAL CERQUERA, toda vez que si bien fue designado como docente con anterioridad al 1º de enero de 1990, y el reconocimiento de sus cesantías se genera con ocasión de los servicios prestados a la docencia oficial en el lapso comprendido del 24 de marzo de 1981 al 11 de junio de 2015, se concluye que aunque a dicho servidor público se le aplica el régimen de retroactividad de las cesantías, la sanción moratoria reclamada opera siempre y cuando se hubiere operado el retiro definitivo del servicio, de conformidad con las previsiones del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. “(…) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 13 Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (interno 4961-2015). “… los docentes gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, que se encuentra establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas complementarias, en el que se preceptúa que los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989 tienen derecho al pago anualizado de las cesantías, reconociendo un interés al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, y los docentes vinculados con anterioridad a dicha norma poseen un régimen de cesantías de carácter retroactivo, pero todo ello dentro de un marco jurídico exclusivo e independiente establecido para ese sector, en el que, si bien se consagran algunos términos para el cumplimiento de determinadas actividades, dichos términos no coinciden, ni en su forma ni en su extensión, con los establecidos en el régimen general de cesantías de los demás servidores públicos. “No obstante la especialidad del régimen laboral de los docentes estatales, la H. Corte Constitucional determinó, a través de Sentencia de Unificación

SU 336 del 18 de mayo de 2017, por razones de conveniencia y de analogía, que le son aplicables a este grupo especialísimo las normas de la Ley 1071 de 2006, en lo que tiene que ver con la sanción por el pago no oportuno de las cesantías parciales y definitivas … “Luego de tener claro que respecto al reconocimiento y pago de las cesantías existen dos regímenes: EL RETROACTIVO y EL ANUALIZADO, la Sala estima pertinente traer a colación un pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado, similar al que hoy escruta esta Corporación, en el cual se refiere a la aplicación de la sanción moratoria en el régimen retroactivo de cesantías.14 ‘El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 31 de marzo de 2014, denegó las pretensiones de la demanda … ‘… manifestó que la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995 solo se causa cuando el empleador incumple los plazos para pagar las cesantías definitiva, pero como el actor aún mantiene su vínculo laboral, no se han dado los supuestos de hecho para que se configure el derecho pretendido. (…)’ “Estos argumentos fueron esgrimidos por el a-quo para negar las pretensiones de la demanda, los cuales fueron confirmados por el Honorable Consejo de Estado en segunda instancia, en los siguientes términos: ‘(…) Los anteriores argumentos son suficientes para confirmar la decisión del a quo, en cuanto no procede el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de las cesantías reclamada por el actor con fundamento en la Ley 244 de 1995, pues no existe el acto de reconocimiento de cesantías definitivas

invocado por el actor …’ 14 Tomado del original: “Consejo de Estado, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 44001 23 33 000 2013 00089 01 (3048-14), C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas”. “La misma tesis fue reiterada en reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado, en donde se indicó:15 ‘Así las cosas, es forzoso concluir que el demandante, al estar amparado por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la ley 244 de 1995’. “En la anterior perspectiva, el H. Consejo de Estado en sendas sentencias proferidas el 19 de julio de 2018 por la Sección Segunda, Subsección “A”, y 23 de agosto de 2018 de la misma Subsección, han predicado al unísono que en el régimen de retroactividad de cesantías no hay reconocimiento a la sanción mora, ya que dicha previsión fue consagrada para: i) el régimen de liquidación anual de cesantías, y ii) para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la ley 244 de 199516”17 (negrillas y subrayas del original). Pues bien, se tiene que en la providencia del 18 de julio de 201818 –alegada como desconocida–, la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció respecto

de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial y como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se dictaron las siguientes reglas jurisprudenciales (transcripción literal): “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. “194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los

términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento 15 Tomado del original: “Consejo de Estado – Sección SegundaSubsección A, C.P. Rafael Francisco Suarez, Rad 08001-23-31-000-2012-00524-01 (1700-16)”. 16 Tomado del original: “Ver sentencias con Rad. 0801-23-31-000-2012-00524-01 (1700-16), y 08801-23-31-000-2012-90064-01 (3074-16). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas., 08001; y 44001-23-31-000-2012-00069-01 (4159-16), C.P. Gabriel Valbuena Hernández”. 17 Folios 137, 138,139 y 140 del proceso ordinario. 18 Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (interno 4961-2015). adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. “195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del

servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. “3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA” (negrilla del original). Respecto del tema que en el sub examine se analiza, la citada sentencia de unificación dispuso (trascripción literal): “23. La Sala en primer lugar analizará las normas que regulan la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, en los siguientes términos: “24. En tal contexto, la Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, so pena de que la entidad obligada pagara al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: … ‘Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. ‘Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la

liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. ‘Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo (Se destaca)’. “25. La anterior disposición, fue modificada por la Ley 1071 de 2006, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado y en el artículo 2 ibidem el legislador contempló el ámbito de aplicación, dentro del cual definió como destinatarios de la ley, los siguientes: ‘Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.’ “26. Del contenido de las disposiciones transcritas, se evidencia que si bien el objeto de las normas fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, el legislador no especificó expresamente en su articulado si dentro de su género se encuentran comprendidos los docentes afiliados al FOMAG. “27. Lo anterior, generó que el Consejo de Estado al conocer de las

demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los docentes estatales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, planteara posturas disímiles en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. “(…) “30. La situación descrita conllevó a que los docentes estatales acudieran a la acción de tutela, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en las decisiones judiciales. Al respecto, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en sentencia de 16 de mayo de 2016, negó el amparo solicitado, al considerar que dicho mecanismo jurídico no era el idóneo para decidir controversias respecto de las cuales no exista jurisprudencia pacífica, toda vez que la competencia para resolver acerca de una posible unificación de jurisprudencia le fue atribuida a esta Corporación, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. “31. La Corte Constitucional en ejercicio de la facultad de revisión prevista en el artí