CE-11001-03-15-000-2019-04425-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / CONDENA EN COSTAS El Tribunal Administrativo de Tolima, no incurrió en el defecto sustantivo, en la medida que aplicó en debida forma las normas que regulan lo concerniente a la condena en costas dentro de un proceso administrado como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, en esa medida, la Sala negará el amparo solicitado respecto de este asunto. (…) En el presente caso, la Sala modificará el fallo de tutela de 5 de febrero de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de negar el amparo con relación con 1) los factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales, por las consideraciones expuestas y, 2) las costas procesales alegadas, en vista de que, respecto de ese tema, tratado en la providencia enjuiciada, no se configuró un defecto sustantivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04425-01(AC)

Actor: ÁNGELA DUFFAY PINTO PRECIADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TOLIMA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte accionante, contra el fallo de tutela de primera instancia de 5 de febrero de 2019, proferido por la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. La señora Ángela Duffay Pinto Preciado, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 25 de octubre de 2018, proferida 1 Folios 23 a 27. por el Tribunal Administrativo de Tolima, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, “disfrute completo de la pensión”, acceso a la administración de justicia junto con el principio de favorabilidad en materia laboral, por un presunto defecto sustantivo, falsa motivación y violación directa de la Constitución en la orden judicial.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)2: “1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la Sala accionada, como son derecho de igualdad, debido proceso, derecho al disfrute completo de la pensión, principio de favorabilidad en materia laboral, entre otros, donde por vía de hecho.

2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la sentencia de 25 de

octubre de 2018, se CONFIRMÓ la sentencia del 11 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué y ordenar a la accionada proferir sentencia de reemplazo, accediendo a la reliquidación de la pensión del accionante.

3. Como consecuencia de lo anterior determinar si deben o no realizarse los descuentos de aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado deducción; y en caso afirmativo estableciendo en qué condiciones y por cual período deben aplicarse”. 1.2. Hechos 3. 1) La señora Ángela Duffay Pinto Preciado, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 6812 de 28 de octubre de 2015, mediante la cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció su pensión y, en consecuencia, se ordenara su reliquidación, incluyendo las primas de navidad y servicios devengadas en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada. 4. 2) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 26 de febrero de 2018, el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda. 5. 3) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 25 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Tolima la revocó, y, en su lugar, 1) negó las súplicas propuestas,

tras concluir que, a pesar de la existencia de un certificado de ingresos laborales y prestacionales percibidos por la pensionada en el último año de servicios, ninguno de ellos se relacionaba con los ingresos base de cotización previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, 2) ordenó incluir en la liquidación de costas “el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016”. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

6. La accionante indicó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima incurrió en defecto sustantivo, toda vez que aplicó la 2 Folio 27.

Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pese a que en aquella se determinó que el régimen pensional de los docentes era el establecido en la Ley 91 de 1989 y no el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

7. Indicó que existía una falsa motivación y una violación directa de la Constitución comoquiera que, la Sentencia enjuiciada recurrió a una norma diferente a la que reglamenta la pensión de los docentes y con ello, afectó los derechos fundamentales invocados. En ese sentido, señaló que no se tuvieron en cuenta algunos pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación, en los que, al resolver acciones de tutela, se ha ordenado dejar sin efectos las providencias de los procesos ordinarios.

8. Finalmente manifestó que, la condena de 15 salarios mínimos legales diarios

fijada en la sentencia objeto de reproche constitucional, por concepto de agencias en derecho, debía ser revocada, en la medida que 1) ella era “asalariado al servicio del magisterio” y 2) en los fallos de tutela de 5 de junio de 20173 y 6 de abril de 20174 de esta Corporación, se dejó sin efectos lo referido a la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de Tolima.

9. Por último, manifestó que lo anterior sumado al hecho de que el Tribunal accionado, en cumplimiento de fallos de tutela, ha ordenado “AUTORIZASE a la demandada a que se efectúe el descuento de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal DURANTE TODO EL TIEMPO QUE TUVO VIGENCIA LA RELACIÓN LABORAL (…), constituye una extralimitación de sus funciones.

10. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo, 2) falta de motivación y 3) violación directa de la Constitución. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de tutela de primera instancia5

11. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección B, mediante Sentencia de 5 de febrero de 2019, negó el 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 5 de junio de 2017, Radicado: 11001-03-15-000-201701122-00(AC). 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 6 de abril de 2017, Radicado: 11001-03-15-000-2017-00448-00(AC). 5 Folios 60 a 66.

5 Folios 60 a 66. amparo constitucional solicitado por la señora Ángela Duffay Pinto Preciado, bajo las siguientes consideraciones:

12. Estudió las inconformidades planteadas en el escrito de tutela como un posible desconocimiento del precedente que no encontró configurado al determinar que el Tribunal Administrativo de Tolima, adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, es decir, incluir en la reliquidación pensional solamente aquellos factores que además de haber sido efectivamente percibidos durante el último año de servicios hayan sido objeto de aportes, de acuerdo con la segunda subregla fijada en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que, según interpretó la autoridad judicial accionada, no excluyó de su aplicación a los docentes oficiales.

13. En esa medida, sostuvo que en el caso debatido se presentó un razonamiento eminentemente interpretativo que obedeció a la autonomía judicial y a la aplicación de normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a una decisión ilegítima y mucho menos a que se configure un desconocimiento del precedente o un defecto alguno. Adicionalmente, manifestó que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa.

1.4.2. Impugnación6

14. Contra la decisión arriba reseñada, la parte accionante, dentro del término oportuno, presentó impugnación, al respecto, indicó que aquella no se pronunció frente “a la petición subsidiaria, referente a amparar el derecho al acceso a la administración de justicia, donde se condenó en costas fijando como agencias

en derecho quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes”, sino solo frente al tema de reliquidación pensional, en esa medida solicitó su revocatoria.

15. Adicionalmente, pidió la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y disfrute pleno de la pensión para que se revoque el numeral segundo de la Sentencia proferida por el Tribunal accionado, el 25 de octubre de 2018, dentro del proceso identificado con el radicado No. 2016-00423-01.

16. Para respaldar la anterior solicitud, 1) adujo que para la fecha de presentación de la demanda existía una Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado que reconocía el derecho a reliquidar las pensiones de docentes con el promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a adquirir el status y 2) referenció la Sentencia de 25 de febrero de 2019, proferida por esta Corporación, dentro del proceso No. 11001-0315-000-2018-04655-00, en la cual, dejo sin efectos una condena en costas.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3. Problemas jurídicos. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 6 Folios 124 a 150. contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones.

2.1. Competencia

17. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591

de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar 2.2.1. Identificación del objeto de estudio en sede de tutela y su alcance.

18. Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela dirigida en contra de la Sentencia de 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, dentro del proceso No. 2016-00423-01, se circunscribe a: 1) La negación de las pretensiones de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de la accionante como docente oficial y, 2) La fijación de las costas procesales, a cargo de la accionante, quien fungió como demandante dentro del referido proceso. 2.2.2. De los defectos alegados

19. Por una parte, si bien la accionante invocó tres defectos respecto de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, concretamente en lo relativo a la reliquidación pensional, a saber, 1) defecto sustantivo, 2) falta de motivación y 3) violación directa de la Constitución, la Sala considera oportuno indicar que de una lectura integral de la acción, los argumentos expuestos fundamentan la causal de defecto sustantivo por indebida aplicación del precedentes del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, motivo por el cual, la Sala procederá a estudiar específicamente esa causal, como quiera que si bien se hace alusión a la falta de

motivación y a la violación directa de la Constitución, no existe un argumento autónomo frente a esos defectos.

20. Por otra parte, es preciso indicar que respecto de las costas procesales – agencias en derecho - fijadas por el Tribunal Administrativo de Tolima en la sentencia enjuiciada, la accionante no le endilgó algún defecto a tal decisión; no obstante, la Sala efectuará su estudio a partir de la normatividad que aplicó dicha autoridad judicial – artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y artículos 365 y 366 del Código General del Procesopara determinar si la decisión se ajustó a dicha normatividad o si, por el contrario, no la aplicó debidamente y, en consecuencia, incurrió en un defecto sustantivo.

21. Lo anterior, teniendo en cuenta además, los antecedentes jurisprudenciales de esta Corporación citados por la parte actora. 2.3. Problemas jurídicos

22. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 5 de febrero de 2019, por la Sección

Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

23. En ese sentido, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia por configurarse la causal específica de procedencia de defecto sustantivo al: 1) haber aplicado las reglas de interpretación fijadas por el Consejo de Estado en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales y 2) haber condenado en costas a la

parte accionante, quien fungió como demandante en el proceso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2016-00423-01. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial7

24. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que8:

25. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 25 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Tolima, mediante la cual, se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (artículos. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria.

26. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 25 de octubre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 26 de noviembre de ese mismo año, encontrándose dentro de un término razonable.

27. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela.

28. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida

que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración. 7 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

29. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial y recaer sobre los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

30. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela.

31. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 25 de octubre de 2018, se configuraron los defectos invocados. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial9 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente10 en relación con los factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales

32. A juicio de la accionante, la providencia enjuiciada efectuó una interpretación errónea al aplicar la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajustan a su situación particular.

33. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, tres aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 34. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

35. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes 9 Supra. pie de página 6. 10 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes11 y 2) En su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de

1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

36. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que, a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

37. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985. 11 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una

tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.

38. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200312, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989

(Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

39. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 40. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado

41. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

42. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

43. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: 12 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.3+ (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen

con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

44. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

45. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte

Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 46. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

47. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 201813, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones.

48. En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM.

49. La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 13 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 50. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” De lo cual, es posible comprender, que al ser beneficiarios los docentes, de la Ley 33 de 1985, les resulta válida esa sub regla. 51. (2) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM se indicó en el párrafo 37 de la Sentencia de Unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, son dos

los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio púbico educativo oficial y la aplicación de cada uno de esos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial: 2.1 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003-, 2.2 Después de la precitada fecha. Las reglas jurisprudenciales se fijaron en el párrafo 72 de en los siguientes términos 52. (2.1) “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 53. (2.2) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los

factores que se deben incluir en el in