CE-11001-03-15-000-2019-04446-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / LIQUIDACION DE ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES / PRIMA DE ANTIGUEDAD - Factor computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL

[L]a Sala encuentra que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que gobierna la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional que se retiran o son retirados del servicio. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la autoridad judicial accionada decidió no incluir como factor computable para la asignación de retiro del accionante el 38.5% de la prima de antigüedad, pese a que señaló que la posición de la Sala era la de entender que la norma atrás mencionada imponía la obligación de liquidar tal prestación con la inclusión del factor en comento en el porcentaje allí estipulado DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CÓMPUTO DE LA PRIMA DE ANTIGUEDAD PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE

RETIRO

[L]a Sala encuentra que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurre en un defecto sustantivo por

desconocimiento del precedente jurisprudencial. Sea lo primero advertir que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación no es aplicable en el sub judice, como quiera que (…) la referida sentencia fue proferida con posterioridad a la providencia judicial que aquí se revisa —y por tanto no es aplicable para dar solución al asunto—. Sin embargo, el conjunto de sentencias mencionadas en el punto 5.1.4.3.1.1. —las providencias del 09 de marzo de 2017, del 19 de abril de 2018 y del 10 de mayo del mismo año proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación— presentan similitudes con el asunto resuelto por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) De manera que, al haber sido desconocidas, se estructura el defecto estudiado. Así se encuentra que las decisiones en cita tienen: (i) patrones fácticos análogos, pues en aquellas oportunidades el debate se presentó frente a la reliquidación de las asignaciones de retiro de soldados profesionales, para que se incluyera el 38.5% de la prima de antigüedad; (ii) los problemas jurídicos son semejantes, en tanto en las sentencias mencionadas se decidió si en efecto en la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro del demandante por parte de la CREMIL se aplicó en forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en punto de la prima de antigüedad; y (iii) finalmente, en la ratio decidendi de

estas providencias se fijó como regla que de acuerdo al artículo 16 ibídem, la asignación de retiro, para los soldados profesionales, se liquida teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica —siendo la asignación básica la prevista en el numeral 13.2.1 del artículo 13 del Decreto ibídem, que a su vez remite al inciso primero del artículo 1 del Decreto-ley 1794 de 2000, es decir, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, para el caso concreto, sobre la base de que el señor [M.A.H.E.] al 31 de diciembre del año 2000, se encontraba como soldado de acuerdo con la Ley 131 de 1985— adicionada en un 38.5% de la prima de antigüedad. Por otro lado, en las providencias en comentó se fijó como regla que el 38.5% que corresponde al porcentaje de la prima de antigüedad, se debe aplicar sobre el 100% del total de la asignación básica —asignación básica que corresponde al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% — y no del 58.50% equivalente a lo que el soldado profesional devengaba cuando se encontraba activo, como en efecto lo hizo el juez de segunda instancia dentro de sus consideraciones al hacer el cálculo de la asignación de retiro, pese a que negó la inclusión de tal partida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 - NUMERAL 13.2.1 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1794 DE 2000ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Consejero Guillermo

Sánchez Luque, anexo en el exp 68001-23-33-000-2018-00940-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., seis (06) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04446-00(AC)

Actor: MARCO ANTONIO HERNÁNDEZ ESPITIA

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de Tutelasentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra providencia judicial. Subtema 1.- Causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales / defecto sustantivo.

Subtema 2.-. Marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de antigüedad como factor computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro en favor de soldados profesionales. Sentido del fallo de tutela: Se concede el amparo de los derechos fundamentales del accionante. La Sala decide la acción de tutela presentada por Marco Antonio Hernández Espitia en contra del fallo proferido el 07 de marzo de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con el Decreto 1983 de 20171. 1 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015,

Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 09 de octubre de 20192, Marco Antonio Hernández Espitia, mediante apoderado judicial3, interpuso acción de tutela4 en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al respeto de los derechos adquiridos; que consideró vulnerados con la providencia proferida el 07 de marzo de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001-33-42-047-2016-00789-00. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Marco Antonio Hernández Espitia ingresó al Ejército Nacional el 3 de marzo de 1995, en calidad de soldado regular. Posteriormente, desde el 01 de octubre de 1996 se desempeñó como soldado voluntario y, finalmente, a partir del 1º de noviembre de 2003 su vinculación pasó a ser de soldado profesional, en virtud de lo previsto en el Decreto 1794 de 20005, lo que conllevó a que su situación se rigiera por lo regulado en el Decreto 4433 de 20046-7. 1.1.2.- Refiere que una vez cumplió los 20 años de servicio, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —en adelante CREMIL—, mediante Resolución No. 5671 del 13 de junio de 20158, le reconoció su asignación de retiro, la cual liquidó así: a la asignación

básica prevista en el segundo numeral del artículo 19 del Decreto 1794 de 2000 le adicionó el 38,5% de la prima de antigüedad y sobre ese resultado calculó el 70% de tal prestación económica10-11.

2 Fl.1 C.P.

3 Fl.8 C.P. 4 Fls.1-7 C.P. 5 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 6 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 7 Fl.2 C.P. 8 Ibídem. 9 Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). 10 Es decir: (salario básico + 38,5% prima de antigüedad) 70% = asignación de retiro. 11 Según refiere el accionante: “Revisada la Resolución proferida respecto de mi representado y la proyección de asignación de retiro, se encuentra que la fórmula que decide aplicar la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares para determinar el monto de la asignación de retiro, es la siguiente: 1.1.3.- Indica que el 06 de junio de 2016 elevó petición ante la CREMIL para que se

reliquidara su asignación de retiro, teniendo en cuenta la correcta aplicación del artículo 1612 del Decreto 4433 de 2004, es decir que dicha prestación fuera el resultado de la sumatoria del 70% de la asignación básica y el 38.5% de prima de antigüedad13-14 y además que se tuviera en cuenta como partida computable el subsidio familiar. Sin embargo, mediante oficio No. 0043634 del 29 de junio de 2016, le fue negada tal solicitud15. Esta decisión fue confirmada por medio del oficio No. 0053204 del 09 de agosto de la misma calenda16. 1.1.4.- Por consiguiente, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CREMIL con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reajuste de su asignación de retiro; y en consecuencia el reconocimiento y pago de tal prestación económica en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 200417 y con la inclusión del subsidio familiar. 1.1.5.- En primera instancia correspondió a la Sección Segunda del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en sentencia proferida en la audiencia inicial del 06 de junio de 201818, accedió a las pretensiones del libelo, así: “PRIMERO: PRIMERO: (SIC) declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada por las razones expuestas.

SUELDO BASICO $721.000.oo

PRIMA DE ANTIGÜEDAD: 38,5% $277.585.oo

SUBTOTAL $998.585.oo

ASIGNACIÓN DE RETIRO $699.010.oo”.

Como se observa la formula aplicada no atiende lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4434 de 2004, y por el contrario decide aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad, pues en primer lugar se toma el 38,5% sobre éste (sic) rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70% es decir que a la prima de antigüedad se le saca un doble porcentaje, primero el 38,5% y al valor resultante se le saca también el 70% causando un grave perjuicio a mi representado”. (Fl.2 reverso C.P). 12 Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 13 Al efecto señala el accionante que “la forma correcta como se debe aplicar la norma citada, tomaremos el caso de uno de los soldados profesionales que fueron retirados con novedad fiscal 30 de junio de 2010, cuyo reconocimiento de la asignación de retiro se produjo recientemente así:

SUELDO BASICO (2010) $721.000.oo

70% DEL SUELDO BASICO $504.700.oo MÁS 38,5% DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD: $277.585.oo ASIGNACIÓN DE RETIRO $782.285.oo”. (Fl.2 reverso C.P). 14 Esto es: 70% del salario básico + 38,5% de la prima de antigüedad = asignación de retiro. 15 Fl.1 (reverso) C.P. 16 Ibídem. 17 Ibídem. 18 Obra acta de la audiencia inicial No. 72/2018 en la que se profirió la sentencia del 06 de junio de 2018 a Fls.10-13 C.P.

SEGUNDO: Inaplicar en éste (sic) caso concreto, por contrariar el artículo 13 de la Constitución Política el (sic) artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 en cuanto indica que la partida del subsidio familiar debe ser reconocido en un 30%, en la asignación de retiro del señor Marco Antonio Hernández Espitia (…).

TERCERO: Declarar la nulidad de los oficios Nos. 43634 del 29 de junio de 2016 y 53204 del 09 de agosto de 2016, conforme se explicó en la parte motiva.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a: a) Reajustar la asignación de retiro reconocida mediante resolución 5671 del 13 de julio de 2015, al señor soldado profesional ® Marco Antonio Hernández Espitia (…) con el 70% al salario básico, que corresponde a un salario mínimo

legal vigente incrementado en un 60% de ese mismo salario, adicionando íntegramente la partida de prima de antigüedad en un 38.5% del sueldo básico, la incidencia del 60% sobre el subsidio familiar, y el subsidio familiar devengado en actividad en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, en los términos del artículo 13 numeral 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004. (…)19”. Como fundamento de su decisión, señaló que conforme a la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro se liquida teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica adicionada en un 38.5% por concepto de prima de antigüedad, la cual debe calcularse teniendo en cuenta el sueldo básico20; y además que era procedente incluir como partida computable el subsidio familiar en cuantía del 100% de lo devengado en actividad. 1.1.6.- Inconforme con la decisión, la CREMIL interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se interpretara correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para efectos de la liquidación de la asignación de retiro del accionante21. De otro lado, sostuvo, en cuanto al subsidio familiar, que la norma aplicable era el Decreto 1162 de 2014, de acuerdo con la cual es procedente su reconocimiento en cuantía del 30%. 1.1.7.- Mediante sentencia del 07 de marzo de 201922 la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la decisión apelada pero la modificó en cuanto revocó “las ordenes de incluir el 38,5% de la

19 Fl.94 reverso C.P. 20 Según se refiere en la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud de amparo a Fl.14

C.P.: “El Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 06 de junio de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta lo expresamente señalado en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que establece que los soldados voluntarios vinculados al 31 de diciembre de 2000, que se incorporaran como soldados profesionales pasarían a devengar un salario mínimo incrementado en un 60%.

Consideró además que conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en aplicación de una interpretación más favorable, la asignación de retiro del demandante debe liquidarse en un 70% del sueldo básico incrementado en un 38.5% del sueldo básico (…)”. 21 Según se refiere en la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud de amparo, la entidad apelante solicita que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, “pues el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro en señalar que la prima de antigüedad debe (sic) reconocer en la asignación de retiro de la siguiente manera: (70% = (sueldo básico +38,5% de prima de antigüedad). (Fl.15 C.P). 22 Obra providencia a Fls.14-23 C.P. asignación básica a título de prima de antigüedad y el subsidio familiar en el 100% de lo devengado en actividad23”; y en consecuencia ordenó reajustar tal prestación teniendo en

cuenta solamente la asignación básica del accionante —un salario mínimo mensual vigente adicionado en un 60% del mismo—. 1.2.- Fundamento de la solicitud de amparo Adujo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales bajo los siguientes argumentos: 1.2.1.- Señaló que incurrió en un defecto procedimental24 por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; y en un desconocimiento del precedente jurisprudencial25-26 al efectuar de manera errónea el cálculo de su asignación de retiro. Al punto de estas consideraciones refirió que de acuerdo con la normatividad y el precedente jurisprudencial aplicable al caso, le asiste el derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada teniendo en cuenta como partida computable el 38.5% de la prima de antigüedad (último porcentaje que debe tomarse del 100% del salario mensual). 1.2.2.- Finalmente, consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución27, sin embargo no argumentó este defecto. 1.2.3.- Como se ve, las acusaciones realizadas en el punto 1.2.1 se enmarcan en el defecto sustantivo por aplicación errónea de la normatividad y desconocimiento del precedente judicial, razón por la que así se estudiará. Ahora, en relación con el defecto de violación directa de la Constitución denunciado en el acápite 1.2.2., la Sala se abstendrá

de analizarlo, en tanto el accionante no efectuó cargo alguno en su contra. 1.3.- Pretensiones El accionante solicitó: “1.- Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 07 de marzo de 2019, en virtud de la cual se modificó la 23 Fl.22 C.P. 24 Obran argumentos a Fls.3 reverso-4 C.P. 25 Obran argumentos a Fls.5-6 reverso C.P. 26 Al efecto, el accionante refirió que se desconocieron las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de abril de 2018, rad. 2013-002018-01. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de mayo de 2018, rad. 2014-00128-01. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, rad. 2013-00237-01. 27 Lo menciona a Fl.3 C.P. sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.- Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la nulidad parcial de la sentencia antes referida en cuanto ordenó re liquidar (sic) de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. 3.- Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia (sic) en virtud de la cual se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar su asignación mensual de retiro correctamente respecto

a la prima de antigüedad según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, atendiendo el desarrollo jurisprudencias (sic) que existe sobre el particular. 4.- Que se advierta a las Entidades tuteladas (sic), sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera28”. 2.- Trámite de primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 15 de octubre de 2019 esta Subsección admitió la acción de tutela29 y ordenó su notificación30. 2.2.- Como fundamento de su oposición, la Sección Segunda del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá31, luego de realizar un recuento del trámite adelantado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, señaló que la decisión de primera instancia se encuentra conforme a derecho y coincide con la posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la liquidación de la asignación de retiro —sentencia de unificación del 25 de abril de 2019—. De esta manera, consideró que no incurrió en una posible vía de hecho y no lesionó ninguno de los derechos fundamentales del accionante. 2.3.- Por su parte, la CREMIL señaló32 que no existió vulneración al debido proceso porque el accionante tuvo la oportunidad de intervenir en todas las etapas procesales y no demostró la causación de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela de manera transitoria. 2.4.- La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1.- Competencia 28 Fl.1 C.P. 29 Fl.32 C.P. 30 Obran notificaciones al accionante, a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su calidad de accionado, al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y a la CREMIL (Fls.34-39 C.P.). 31 Fls.40-41 C.P. 32 Fls.42-46 C.P. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Marco Antonio Hernández Espitia en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala abordará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencia judicial y, de encontrar que los mismos se encuentran superados, pasará a realizar el examen del defecto sustantivo alegado por la parte actora, a partir del estudio del marco normativo y jurisprudencial sobre la prima de antigüedad como factor computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro en favor de los soldados profesionales. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional. Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, el

amparo está sujeto al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad33 y de procedencia34, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior35. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida en que se trata de dilucidar si la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los derechos fundamentales del accionante, al haber ordenado la liquidación 33 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 34 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 35 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de

agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. de su asignación de retiro sin tener en cuenta el 38,5% de la prima de antigüedad, porcentaje que debe calcularse a partir del 100% de su asignación básica. 4.2.- De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión36. 4.3.- Frente al requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud fue notificada el 12 de abril de 201937 y el amparo se interpuso el 09 de octubre de los corrientes, es decir, dentro de un término razonable. 4.4.- No se alega una irregularidad procesal. 4.5.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos transgredidos. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela sino la providencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-42-047-2016-00789-00. 4.7.- Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto 5.1.- Defecto sustantivo

5.1.1.- Con relación a este defecto, la Corte Constitucional38 ha explicado que se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica39. 36 No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. 37 Fl.25 C.P. 38 Corte Constitucional, sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. 39 De esta manera, ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas que se exponen: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador. (ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación 5.1.2.- Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente cuando la

autoridad jurisdiccional se “aparta del precedente judicial – horizontal o vertical”40 – sin justificación suficiente, pues el precedente es de carácter obligatorio. Sin embargo, ha precisado41 que es posible apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares; y (ii) se expongan las razones por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. Al respecto, la Sala recuerda que por regla general, se entiende como precedente aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos, (ii) problemas jurídicos y (iii) las que en su ratio decidendi han fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso42. Bajo esta noción, la Corte Constitucional ha indicado los criterios a tener en cuenta para identificar el precedente, estos son: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”43. inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legemo claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión

judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial. (iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso. (vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. 40 Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa. El primero hace referencia a aquellas sentencias

fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el seg