CE-11001-03-15-000-2019-04460-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicaron las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social E]s preciso señalar que, en efecto, al proferir la sentencia en cuestión, el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la cual, entre otros aspectos, se fijaron los parámetros para la interpretación del artículo 36 de la Ley 100, en lo que respecta a la transición en el régimen general de pensiones. (…) Ahora bien, la sentencia de unificación referida fue tenida en cuenta por el Tribunal porque en esta se explicaron las razones por las cuales las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores a la Ley 100, solo pueden ser liquidadas con base en los factores sobre los que se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social, posición que tiene fundamento en el principio de sostenibilidad del sistema pensional previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, cuyo alcance es general, incluso para los regímenes especiales. (…) Ahora bien, la decisión cuestionada tuvo como fundamento la sentencia de unificación aludida, porque allí

se indicó que es improcedente la reliquidación de la pensión tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. (…) En consecuencia, el Tribunal arguyó que, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, inicialmente había acogido la postura según la cual, para su cálculo, debían tenerse en cuenta todos los factores salariales percibidos por el solicitante durante el último año de servicio con deducción de los respectivos descuentos por aportes, de conformidad con el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010. (…) No obstante, sostuvo que en atención a que dicha postura había sido modificada, era necesario rectificar la posición y concluir que los factores salariales a tener en cuenta para el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos, sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones. (…) De lo expuesto, destaca la Sala que la sentencia cuestionada, si bien consideró que la señora Ana Leonor Rojas de Angulo estaba cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por cuanto al momento de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicio, concluyó que ello no era óbice para incluir los factores del Decreto 1045 de 1945, en el ingreso base de cotización, por cuanto fue dicha Ley la que precisamente dispuso que el beneficio del régimen anterior se extiende únicamente a la edad. (…) En conclusión, si bien la parte accionante cuenta con la cobertura del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no es

viable que se le tengan en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por ella, según pretende, ya que solo se consideran los enlistados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales haya cotizado al sistema pensional, pues el auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de navidad, de servicios y de vacaciones, no están enlistados en la Ley 62 de 1985 y no se demostró que sobre estos se haya realizado aportes para pensión, tal como lo advirtió el Tribunal. (…) Lo anterior, en armonía con la posición de esta Corporación, que establece que el cálculo del ingreso base de liquidación debe realizarse con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador y, que los factores a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación serían los de las leyes 33 y 62 de 1985, como en efecto ocurrió, razón por la cual, el Tribunal no incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial. Es de resaltar que en un caso similar al que se estudia, la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó que no se vulneraron los derechos de la accionante al aplicar la tesis de los órganos de cierre según la cual solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación los factores salariales sobre los que el trabajador efectuó aportes al Sistema, de acuerdo con lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2005; y, en ese sentido también resolvió la Segunda-Subsección “A” de esta Corporación, dentro del expediente 11001-03-15-000-2019-00781-00.

(…) Son estas las razones que conducen a la Sala a concluir que la sentencia de 26 de junio de 2019 proferida por el Tribunal accionado no incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo y fáctico, como se motivó en los acápites pertinentes, por lo que habrá de denegarse la solicitud de amparo, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04460-00(AC)

Actor: ANA LEONOR ROJAS DE ÁNGULO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION C La Sala decide la acción de tutela instaurada por la ciudadana ANA LEONOR ROJAS DE ANGULO, a través de apoderado, contra el Juzgado 22 Administrativo

de Bogotá1 y la Sección Segunda -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2.

I. ANTECEDENTES I.1.- La acción La actora, obrando mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, con el fin de obtener la protección de

sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, seguridad social y vida digna, presuntamente vulnerados por el Juzgado y el Tribunal, al proferir las sentencias de 24 de julio de 2018 y 26 de junio de 2019, en su orden, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-022-2017-00436-01, por medio de las cuales, se denegaron las pretensiones de la demanda y se confirmó dicha decisión, respectivamente. 1 En adelante el Juzgado. 2 En adelante el Tribunal. I.2.- Hechos

1. La actora prestó sus servicios en el Ministerio de Comunicaciones, en el período comprendido desde el 23 de enero de 1956 hasta el 30 de mayo de 1959, luego, en el Ministerio de Agricultura a partir del 1o. de junio de 1959 hasta el 23 de febrero de 1964; y, finalmente, en el Instituto Nacional de Cancelorogía desde el 1o. de mayo de 1972 al 30 de diciembre de 1993.

2. Al 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 29 enero de 19853, la actora completó más de 15 años de servicio, lo que la hizo beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 1º de la citada Ley, por lo que, una vez acreditados los requisitos para acceder a la pensión de jubilación solicitó el reconocimiento de dicha prestación ante la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, la cual, mediante Resolución núm. 12833 de 11 de

marzo de 1993, la reconoció en un monto equivalente de $64.694,16, efectiva a partir de 1o. de julio de 1991.

3. La anterior prestación pensional se le reconoció con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, según las Leyes 33 y 62 de 1985, con los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados e incremento por antigüedad.

4. Por acto administrativo núm. 12125 de 24 de noviembre de 1994, la mesada pensional se reliquidó a una suma de $128.975,81 a partir de 1o. de enero de 1994, resultante del período laborado entre el 1o. de julio de 1991 a 31 de diciembre de 1993, con el 75% del salario promedio devengado en los últimos 12 meses, teniendo en cuenta los emolumentos de asignación básica, bonificación por servicios prestados e incremento por antigüedad.

5. La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, liquidó la prestación pensional sin tener en cuenta la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

6. Como consecuencia de lo anterior, acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya demanda se radicó con el número 11001-3335-022-2017-00436-01 y, le correspondió al Juzgado, el cual a través de audiencia celebrada el 24 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda que perseguía la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los

factores salariales percibidos en el último año de servicios, además de los ya reconocidos.

7. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal, confirmando la sentencia del a quo.

I.3.- Fundamentos de la solicitud A juicio de la actora, el Tribunal incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente jurisprudencial, fáctico y sustantivo. El primero, por aplicación indebida de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado y de los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 29 de abril de 2015, SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional, ya que, dicha jurisprudencia hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no al de la Ley 33 de 1985. 3 13 de febrero de 1985. Agregó que se desconocieron otros fallos, en los cuales el Consejo de Estado resolvió casos similares y ordenó reliquidar la pensión bajo los parámetros previstos en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, para lo cual citó, entre otras, las sentencias de 31 de enero de 2019 (expediente número 2012-00101-01) y 10 de junio de 2019 (expediente número 2019-01662-00). En cuanto al defecto fáctico, sostuvo que el Tribunal no valoró las pruebas que acreditaban el derecho a la reliquidación pensional, por lo que aplicó un supuesto

legal en su caso y no resolvió los extremos planteados en la litis. Arguyó que al 1o. de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicio y adquirió el estatus pensional el 27 de mayo de 1988, es decir, que el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1995 iba más allá de una mera expectativa. Del mismo modo, justificó el defecto sustantivo con al argumento de que la referida Ley 33 de 1985 es el régimen de transición aplicable, puesto que cumplió más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley. Refirió que, el Tribunal se apartó del marco jurídico que corresponde analizar para resolver el caso concreto, ya que al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, el monto pensional debió liquidarse con base en lo previsto en la Ley 6 de 1945, en los Decretos núm. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y el 1045 de 1978. I.4.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, vida digna y al debido proceso, y, en consecuencia, que se deje sin efectos la sentencia de 26 de junio de 2019, proferida por el Tribunal. Igualmente solicitó: «[…] reliquidar la pensión […] teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Enero de 1993 hasta el 31

de Diciembre de 1993 […]». I.5.- Defensa I.5.1. La UGPP pidió que se declare la improcedencia de la acción, en razón a que esta no puede ser utilizada como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. Agregó que el fallo del Tribunal se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula la materia, por lo que no le asiste a la accionante el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. I.5.2. El Tribunal señaló que se opone a los argumentos de la acción de tutela incoada, ya que con la sentencia de 26 de junio de 2019, no incurrió en defecto fáctico, sustantivo o desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión allí contenida se adoptó con fundamento e interpretación de las normas pertinentes. Agregó que en dicho fallo se tuvo en cuenta la providencia de 10 de octubre de 2018 dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, así como los principios de la sana crítica y la buena fe, por lo que decidió confirmar el fallo que negó las pretensiones de la demanda, concluyendo que la demandante no realizó aportes para la pensión sobre los factores solicitados en la misma. I.5.3. El Juzgado manifestó que en su despacho cursó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-022-2017-00436-00, través del cual solicitó la reliquidación de la

pensión de vejez de ANA LEONOR ROJAS DE ANGULO con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con las normas anteriores a Ley 33 de 1985. Arguyó que profirió fallo de primera instancia el 24 de julio de 2018, en desarrollo de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, negando las pretensiones de la demanda, en consideración a que a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación pretendida, comoquiera que el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 solo hace referencia a la aplicación de las disposiciones sobre edad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.o del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con

miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: « […] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de

relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la

Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En

este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido

constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]» (Destacado fuera del texto) Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales aplicados al caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y vida digna, con ocasión de los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial en los que, a juicio de la parte actora, incurrió la providencia cuestionada; contra la decisión reprochada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia del Tribunal fue emitida el 26 de junio de 20194 y la acción de tutela se interpuso el 10 de octubre de 2019, es decir, en un plazo razonable5 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En ese orden de ideas, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala procede a hacer el estudio del fondo del asunto, esto es, si el Tribunal, al proferir la sentencia acusada, incurrió en los defectos alegados por la parte actora. La accionante pretende que se deje sin efecto la providencia de 26 de junio de

2019 dictada por el Tribunal, porque, en su criterio, dejó de aplicar el precedente del Consejo de Estado en relación con el régimen de transición de los empleados públicos que cumplieron 15 años de servicio a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 para, en su lugar, acoger tesis jurisprudenciales que no resultan aplicables a su caso. Para resolver, es menester examinar lo decidido por Tribunal accionado en la sentencia que se cuestiona, en la cual indicó: «[…] la demandante, mediante apoderado, solicitó la nulidad de la Resolución No. RDP 005691 del 15 de febrero de 2017 y la No. RDP 019382 del 11 de mayo de 2017, mediante las cuales la entidad negó la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación en cuantía de $149.262.58, equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al 1º de enero de 1994, fecha de retiro oficial, junto con los reajustes pensionales de conformidad con la Ley 33 de 1985. Peticionó se ordene a la entidad demandada pagar a favor del recurrente las diferencias en las mesadas entre los que se ha cancelado en virtud de la Resolución No. 12833 del 11 de marzo de 1993 reliquidada mediante Resolución No. 12125 del 24 de noviembre de 1994 y lo que se determine pagar en la sentencia que ponga fin al

proceso, desde la fecha de retiro del servicio hasta el momento de 4 Cfr. folio 20 del cuaderno original. 5 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez). inclusión en nómina, teniendo en cuenta los factores salariales de: Auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. Solicitó se ordene pagar a la parte actora las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor (indexación de la condena). […] Partiendo de lo observado en el plenario, es pertinente advertir que la accionante adquirió el estatus pensional el 27 de mayo de 1988, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Igualmente, se encuentra probado que la demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1[9]85, es decir, el 13 de febrero de 1985, contaba a su vez con más de 15 años de serviciostenía más de 19 años de laborespor lo que la norma aplicable, es la anterior, esto es, el Decreto 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969, en cuanto a la edad, los demás requisitos, son los establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, disposiciones a las que se hizo referencia en el marco normativo previamente desarrollado. Habiendo precisado lo anterior, resulta necesario advertir que esta

Sala de decisión anteriormente consideraba que las Leyes 33 y 62 de 1985 no enlistan taxativamente los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación conforme al criterio de interpretación expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010. Sin embargo, atendiendo ahora a los nuevos parámetros fijados por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación adiada veintiocho (28) de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, resulta necesario advertir que allí se indicó sobre la improcedencia de la reliquidación de la pensión tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. […] En ese sentido, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” en reciente jurisprudencia del 10 de octubre de 2018, Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés, al analizar en segunda instancia, un caso resuelto por esta Subsección en el año 2014, con contornos similares al objeto de estudio, reiteró la posición, en cuanto señaló que no accede a la reliquidación e las prestaciones pensionales reconocidas bajo la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, ya que solo se deben tener en cuenta aquellos sobre los cuales se realizó aportes. Así las cosas, como lo ha indicado la Sala, conforme al Decreto 3135

de 1968 en lo pertinente y las Leyes 33 y 62 de 1985 y siguiendo los precedentes fijados por el Consejo de Estado, la pensión de la demandante debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensión en el último año de servicio (1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1994), incluyendo únicamente los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiese efectuado aportes. Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicita la reliquidación pensional, con el 75% de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios y prima de vacaciones, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Al respecto la Sala debe indicar que dicha prestación no está llamada a prosperar, pues de acuerdo con lo expuesto en estas consideraciones, los factores salariales solicitados no están enlistados en la Ley 62 de 1985 y no se demostró que sobre estos se haya realizado aportes para pensión. Por lo anterior, se procederá a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia por medio de la cual se NEGARON las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas por este Tribunal en segunda instancia […]»6 (Subrayado fuera de texto). Del defecto sustantivo La Corte Constitucional7 ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que

contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”. En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 20098, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”. (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial