CE-11001-03-15-000-2019-04496-00(AC)-2019

CONFIGURACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO - Se declara fundado

[E]l Consejero [G.S.L.] manifestó su impedimento para conocer de la presente acción de tutela por estar adelantando el trámite del recurso extraordinario de revisión de la providencia atacada a través de esta acción Constitucional, esto es, la proferida el 24 de enero de 2019 por Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. (...). En este orden y verificado que el Consejero [G.S.L.] adelanta el trámite del recurso extraordinario de revisión de la decisión que se confuta por esta vía, esta Sala encuentra fundado el impedimento manifestado. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZTérmino estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELASuperó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [L]a providencia confutada fue notificada a las partes el 7 de marzo de 2019 y quedó ejecutoriada el 12 de marzo de 2019, según constancia que obra al respaldo del folio 58 del expediente. Posteriormente, se presentó el amparo el 11 de octubre de 2019. Es decir, entre el momento en que obtuvo firmeza el fallo atacado y la presentación de la acción, transcurrieron más de 6 meses. De otro lado, la Sala no justifica la mora en la presentación del amparo, pese a los motivos

alegados. Esto se debe a que la UGPP sucedió en el tiempo a CAJANAL el 13 de junio de 2013 y la providencia atacada fue emitida con posterioridad a ese momento, de manera que el estado de cosas inconstitucional no puede ser atendido en este caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 302 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ),

M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., seis (06) diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04496-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPDemandado: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Asunto: Acción de Tutela – sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedencia

Subtema 1: Requisito general – inmediatez Sentencia: Declara la improcedencia de la acción La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— en contra del fallo proferido el 24 de enero de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de acuerdo con el Decreto 1983 de 20171. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 11 de octubre de 2019, la UGPP, actuando mediante apoderado judicial2, interpuso acción de tutela3 en contra de la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con el objetivo de que se ampararan sus derechos fundamentales “al debido proceso y (SIC) Acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional”4, que consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada con la providencia proferida el 24 de enero de 2019 en la que se revocó el fallo emitido el 30 de abril de 2015 por la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá y en su lugar, accedió a las pretensiones de la señora Marora Vargas Reyes, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 15001-23-33-000-2013-00778-00. 1.1.- Hechos 1.1.1.- La señora Marora Vargas Reyes nació el 31 de mayo de 1948 y trabajó como docente en el departamento de Boyacá, desde el 26 de abril de 1971 hasta

el 30 de julio de 1976 y también desde el 10 de febrero de 1995 hasta al 31 de mayo de 2013. Por este motivo, solicitó a la UGPP el reconocimiento de una pensión gracia que fue negada por la entidad mediante la Resolución 39689 del 28 de agosto 2013, en contra de la cual presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación que fueron negados a través de los actos administrativos Nos. RDP 42133 y RDP 42324, del 11 y 12 de septiembre de 2013, respectivamente. 1.1.2.- Por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP con el objetivo de que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes referenciados y en su lugar, se reconociera la pensión gracia solicitada. El asunto fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá que mediante sentencia del 30 de abril de 2015 1 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Fls. 69-75 C.P. 3 Fls.1-18 C.P. 4 Fl.1 C.P. negó las pretensiones puesto que de la valoración probatoria se pudo constatar que la accionante tenía la calidad de docente nacional, de manera que no cumplía con los requisitos necesarios para acceder a la pensión gracia. Esta providencia fue apelada por la señora Vargas Reyes.

1.1.3.- La apelación fue conocida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que mediante sentencia del 24 de enero de 2019 revocó el fallo de primer grado y en su lugar accedió a las pretensiones relativas a la pensión gracia. Esto se debió a que a partir de su estudio determinó que, en efecto, la señora Vargas Reyes había laborado como docente nacionalizada por más de 20 años. 1.1.4.- El 27 de septiembre de 2019 la UGPP presentó recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el cual se encuentra en trámite en el despacho del Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque5. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela 1.2.1.- Se encuentra que los argumentos del amparo están divididos en dos: los primeros frente a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales y los segundos, respecto a la existencia de los defectos que se presentan en la sentencia atacada. 1.2.1.1.- En relación con los requisitos de procedibilidad, anotó que los mismos se cumplían a cabalidad. Hizo alusión particular a los de inmediatez y subsidiariedad. Frente al primero, expresó que si bien el amparo fue incoado más de 6 meses después de notificada la providencia confutada, existieron razones de fuerza mayor que le impidieron presentar el escrito de tutela con mayor prontitud, entre

ellas, el estado de cosas inconstitucional que padeció CAJANAL. Agregó, sobre este mismo requisito, que la vulneración de sus derechos fundamentales permanece en el tiempo puesto que debe pagar mensualmente una prestación a la señora Vargas Reyes. Frente al segundo presupuesto de procedibilidad, expresó que la pensión reconocida a la señora Vargas Reyes se dio en virtud de un abuso palmario del derecho y adicionalmente, existía un daño cierto, grave e inminente, que requería la intervención inmediata del juez de tutela para conceder el amparo como un mecanismo transitorio, hasta tanto se resolviera el recurso extraordinario de revisión. 1.2.1.2.- De otra parte, respecto a los requisitos de procedencia, adujo que la providencia enjuiciada adolecía de los defectos fáctico y sustantivo. 1.2.1.2.1.- Así, respecto al primero, manifestó que existió una valoración errónea del acervo probatorio en tanto que únicamente se tuvo en cuenta que el nombramiento de la docente había sido realizado por una entidad territorial, sin tener presente que para calificar la naturaleza de la vinculación existían otros factores a observar. 1.2.1.2.2.- En relación con el defecto sustantivo, señaló que se desconoció el hecho de que los recursos con los cuales se pagaba a la docente provenían del situado fiscal, que eran administrados “como rentas transferidas (distribuidas y no cedidas)”6 de manera que estos recursos “no perdían su origen ni su carácter de 5 http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=201903884 6 Fl. 11 C.P.

constituir recursos del orden nacional y a través de los cuales se cancelaban exclusivamente las prestaciones de docentes nacionales y nacionalizados” 7. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La accionante solicitó: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se SUSPENDA de manera transitoria: La decisión proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘B’, del 24 de enero de 2019, dentro del proceso contencioso administrativo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001-2333-000-2013-00778-01 (28652015), para evitar la configuración de un perjuicio irremediable referente al pago de una mesada pensional gracia a la que no tiene derecho la señora MARORA VARGAS REYES, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario con el No.11001-0315-000-2019-03884-00”.8 (Subrayado y negrillas propias del texto). 2.- Trámite procesal del amparo constitucional y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 18 de octubre de 20199, el Consejero de Estado ponente

admitió la acción de tutela y ordenó su notificación10. 2.2.- Como fundamento de su oposición, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado indicó que “las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas”.11 Por otro lado, la señora Marora Reyes expresó que el amparo era improcedente debido a que se atenta “(…) contra la seguridad jurídica y (SIC) violación del derecho de acceso de administración de justicia, pues reabre el debate jurídico de una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada”12. 2.3.- Por medio de auto del 19 de noviembre de 2019 el Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque quien conforma la Sala de decisión de esta Subsección manifestó su impedimento para decidir la presente solicitud de amparo, el cual estructuró así: “La solicitud se dirige contra la sentencia del 24 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado, que reconoció una pensión gracia. Como la UGPP también recurrió esa providencia a través del recurso extraordinario de revisión, proceso que se tramita en el Despacho del cual 7 Fl. 11 C.P. 8 Fl. 17 C.P. 9 Fls.78 y 79 C.P. 10 Fls.80-85 C.P. 11 Fl.86 C.P. 12 Fl. 94 C.P. soy titular, manifiesto mi impedimento para conocer de la tutela, de conformidad con los numerales 1 y 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, aplicable por

remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991”. 13

II.- CONSIDERACIONES

1. Aspecto procesal previo 1.1.- Del impedimento manifestado 1.1.1.- Según lo dispone el artículo 3914 del Decreto No. 2591 de 1991, el juez constitucional deberá declararse impedido cuando advierta que se encuentra incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. 1.1.2.- Así las cosas, encuentra esta Sala que el Consejero Guillermo Sánchez Luque manifestó su impedimento para conocer de la presente acción de tutela por estar adelantando el trámite del recurso extraordinario de revisión de la providencia atacada a través de esta acción Constitucional, esto es, la proferida el 24 de enero de 2019 por Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. 1.1.3.- Visto lo anterior, se observa que el fundamento alegado por el Consejero se encuadra en el supuesto contenido en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal15. 1.1.4.- En este orden y verificado que el Consejero Guillermo Sánchez Luque adelanta el trámite del recurso extraordinario de revisión de la decisión que se confuta por esta vía, esta Sala encuentra fundado el impedimento manifestado y así procederá a declararlo en la parte resolutiva de esta providencia. 1.1.5.- Resuelto el aspecto procesal referido, se resolverá la solicitud de amparo. 2.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del

Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 24 de enero de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 3.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, 13 Fl. 107 del C.P. 14 “ARTICULO 39.-Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. 15 “6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. específicamente con el requisito de inmediatez, y solo en caso afirmativo, procederá al estudio de los defectos alegados por la accionante. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de

tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional. Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, el amparo está sujeto al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad16 y de procedencia17, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior18. 5.- El requisito general de inmediatez El requisito general de inmediatez exige “que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”. Este requisito que opera frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone en contra de providencias judiciales, debido a que: “(…) [T]al cómo se señala en reciente providencia de la misma Corporación19, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable20”. Además, garantiza la seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ese principio”21. También frena el abuso del derecho al “evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos22”. En este entendido, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 – Exp. 2012-02201, estableció que la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable, para cuyo efecto fijó

como regla general, “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso”. 16 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 17 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 18 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 20 Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. 21 Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 22 Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. Sin embargo, para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo, cuando este sea mayor al de 6 meses, la jurisprudencia ha dicho que en cada caso se debe evaluar el presupuesto de inmediatez, a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela. De esta manera, el juez constitucional también debe analizar: (i) Si es justificada la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe conexidad entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado23; y (iv) si el fundamento de la acción de

tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición24. Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos excepciones a la aplicación del presupuesto de la inmediatez, las cuales deberán demostrarse y justificarse por el accionante en cada caso particular: (i) Cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual; y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros25.” 6.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto Ab initio, así como lo indica la tutelante, la Sala advierte que el amparo presentado en contra de la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no satisface el requisito de inmediatez, como pasa a explicarse. En primer lugar, se encuentra que la providencia confutada fue notificada a las partes el 7 de marzo de 2019 y quedó ejecutoriada el 12 de marzo de 2019, según constancia que obra al respaldo del folio 58 del expediente. Posteriormente, se presentó el amparo el 11 de octubre de 2019. Es decir, entre el momento en que

obtuvo firmeza el fallo atacado y la presentación de la acción, transcurrieron más de 6 meses. De otro lado, la Sala no justifica la mora en la presentación del amparo, pese a los motivos alegados. Esto se debe a que la UGPP sucedió en el tiempo a CAJANAL el 13 de junio de 2013 y la providencia atacada fue emitida con posterioridad a ese momento, de manera que el estado de cosas inconstitucional no puede ser atendido en este caso. Adicionalmente, debe precisarse que el presunto perjuicio nace de la providencia atacada, de manera que la fuente de la obligación de pagar la pensión gracia es el fallo mismo. Cosa diferente es que de esta obligación surjan prestaciones periódicas que deben ser ejecutadas en el tiempo, lo cual debe ser identificado 23 Sentencia SU-961/99. 24 Sentencia T-814/05. Ver también, Sentencias T-728/02, T-189 de 2009. 25 Sentencia T-584 de 2011. como la consecuencia de la obligación y no como la fuente del presunto daño a los derechos fundamentales. Por ello, a diferencia de lo manifestado por la entidad, el daño que alega tuvo un momento genitor a partir del cual se le imponía la obligación de actuar y, no lo hizo, así bien, su inactividad no se encuentra justificada. Habiendo determinado que en este caso no se cumple con la exigencia general de inmediatez, la Sala observa que no es necesario continuar con el estudio de los demás requisitos de procedibilidad de la acción de tutela puesto que la ausencia de al menos uno de ellos conlleva a declarar su improcedencia. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la UGPP en contra de la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Consejero de Estado Impedido

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero Ponente