CE-11001-03-15-000-2019-04525-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - No existe suficiente carga argumentativa / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social En el presente asunto, el [actor] reprocha la sentencia de 17 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) que le negó, en segunda instancia, la reliquidación pensional incluyendo el 75% de todos los factores salariales devengados el último año de servicios. Considera el demandante que no se debió aplicar el precedente de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual no había sido promulgada en el momento en el que se inició el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual manera, sostiene que el juez no valoró en debida forma el material probatorio y que por ende, negó la reliquidación pensional. Frente al defecto fáctico alegado en la acción de tutela, esta Sala de Subsección observa que no se argumenta en debida forma la existencia del mismo. (…) Frente al desconocimiento del precedente que se reprocha de la sentencia, se observa que la acusada providencia desarrolla el marco normativo y jurisprudencial aplicable, explicando el

cambio jurisprudencial que se da de la sentencia de 4 de agosto de 2010 a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que fijó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, excluyendo el Ingreso Base de Liquidación del régimen de transición, y aplicando lo establecido en la Ley 100 de 1993. (…) En síntesis, el fallo reprochado analizó en debida forma el material probatorio y fundamentó su posición en la jurisprudencia vigente y vinculante, esto es, la sentencia de 28 de agosto de 2018, la cual tiene efectos retrospectivos para aquellas causas administrativas y judiciales que estuviesen en curso, como es el caso del accionante, por lo que, después de su expedición, no habría lugar a dar aplicación a la posición jurisprudencial anterior contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010. (…) VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONDENA EN COSTAS - Se deja sin efectos En este caso, se advierte que el accionante, precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, en uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, con la debida indexación, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas, cuando al interior de la jurisdicción no se establecía una posición unificada

frente al tema. Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia (…) Así las cosas, esta Sala de Subsección confirmará la sentencia de 7 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado que negó la protección fundamental solicitada por José de Jesús Téllez Sánchez, dejando sin efectos la condena en costas (…). NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas con criterio objetivo, ver: Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, siete (7) de abril de 2016, Exp: 13001-23-33-000-201300022-01(1291-14). C.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04525-01(AC)

Actor: JOSÉ DE JESÚS TÉLLEZ SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN D ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala de Subsección la impugnación presentada por el accionante, en

contra de la sentencia de 7 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que negó la acción de tutela presentada por el señor José de Jesús Téllez Sánchez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, igualdad y debido proceso, se fundamenta en los

siguientes:

1. HECHOS 1.1. El señor José de Jesús Téllez Sánchez instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones RDP13230 de 28 de abril de 2014 mediante la cual la UGPP negó la solicitud de reliquidación pensional con todos los factores devengados el último año de servicios y la resolución RDP19177 de 18 de junio de 2014, mediante la cual se confirmó dicha decisión. A modo de restablecimiento del derecho solicitó le incluyeran todos los factores devengados en el último año de servicios. 1.2. El proceso correspondió al Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá que, en sentencia de 28 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación el cual correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en sentencia de 17 de enero de 2019, confirmó el fallo y condenó en costas a la parte

demandante

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Dentro de los argumentos presentados en la tutela se expresa que la sentencia acusada desconoció la sentencia de 4 de agosto de 2010 al aplicar la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, pese a que esta última fue notificada con posterioridad al momento en que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual manera expone que incurrió en un defecto fáctico al no valorar las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación pensional.

3. PRETENSIÓN Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicita:

«1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDAD DIGNA,

MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD DERECHOS

ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD

JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY,

DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del(la)

Señor(a) JOSÉ DE JESÚS TÉLLEZ SÁNCHEZ.

2. ORDENAR al JUZGADO VEINTISÉIS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, en amparo a los derechos enunciados, revocar las serntencias proferidas el 28 de Mayo de 2018 y el 17 de Enero de 2019, respectivamente, por las cuales se Negó

las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene (sic) a reliquidar la pensión de mi asistido(a) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Noviembre de 2002 hasta el 31 de octubre 2003

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.» (f. 17)

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 21 de octubre de 2019, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección D, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y al Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá como accionados, además vinculó a la UGPP como tercero interesado, para que ejerciera su derecho de defensa. (f. 43)

5. INFORMES 5.1 La UGPP solicitó que se rechace por improcedente la tutela, en cuanto considera que las decisiones adoptadas en el proceso ordinario están de acuerdo con la jurisprudencia vigente y vinculante, de la cual realizan amplia referencia.

De igual manera sostienen que el accionante intenta utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, rebatiendo las decisiones del juez competente en los asuntos discutidos. (f. 78) 5.2. Las demás partes guardaron silencio. (f. 101)

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, en sentencia del 7 de

noviembre de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor José de Jesús Téllez Sánchez. Frente al defecto fáctico, la providencia argumentó que el accionante no expuso en concreto las pruebas de las cuales el Tribunal omitió valoración, realizando cita de la providencia reprochada y denotando cómo efectivamente sí se realizó un análisis probatorio adecuado. Frente al desconocimiento del precedente de la sentencia de 4 de agosto de 2010, la providencia impugnada en el presente trámite tutelar expuso que no existió tal. Señala cómo, por el contrario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca recogió en debida forma la jurisprudencia de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación, sus efectos aplicables a los asuntos judiciales pendientes de decisión judicial y administrativo y reseñó incluso la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, que fue la que inicialmente inició la discusión jurisprudencial sobre el artículo 26 de la Ley 100 que terminaría con la citada sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

7. IMPUGNACIÓN En el escrito de impugnación, el accionante se opuso a la aplicación retroactiva de la sentencia del 28 de agosto de 2018, en cuanto esta providencia desconoce la evolución histórica de las luchas laborales a nivel mundial y desconoce los derechos adquiridos de gran parte de la población colombiana, entre otros argumentos dentro de los cuales reiteró lo expuesto en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la acción de tutela instaurada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela en contra de providencia judicial cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si:  ¿La providencia de 17 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital e igualdad del accionante?

3. LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su

linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la

Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se evidencia que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-0132801(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (17 de enero de 2019, notificada el 28 de junio del mismo año) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (17 de octubre de 2019) (f. 1). 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del presunto defecto fáctico y desconocimiento de precedente alegado por el accionante. Por lo anterior, se tiene como resuelto el primer problema jurídico y se entrará a

analizar de fondo la solicitud, dando solución al segundo y último problema jurídico aquí planteado. 3.2. DEFECTO FÁCTICO La jurisprudencia constitucional resulta prolífica al estructurar la dimensión negativa del defecto fáctico y lo ha entendido como aquel vicio que implica una apreciación arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba3, o la omisión en su valoración4 que implica dar por no probado el hecho o la circunstancia que del medio de convicción emerge clara y objetivamente. En el desarrollo y aplicación de esta causal de tutela, la jurisprudencia ha sido especialmente cuidadosa en iterar que la intervención del juez de tutela respecto al manejo de la prueba dado por el juez natural es, y debe ser, extremadamente reducido, pues el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural consagrados en la Constitución Política (artículos 29 y 230), impiden que un funcionario ajeno a la controversia efectúe un nuevo examen exhaustivo del material probatorio, en clara usurpación de las competencias asignadas por la Constitución y la ley en desarrollo del principio democrático de separación de poderes que inspira el modelo de Estado Social de Derecho. En otras palabras, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba, al no constituir errores fácticos, impiden cualquier intromisión del juez de tutela respecto al análisis del material probatorio efectuado en un proceso ordinario, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el defecto fáctico también admite una dimensión positiva, que se materializa “cuando el juez

3 Sentencia T-442 de 1994 “Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”. 4 Sentencia T-239 de 1996 “Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”. somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en

agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.”5 La aplicación de este razonamiento a un determinado caso, desde luego, debe realizarse de manera restrictiva, pues es claro que no toda irregularidad o error inofensivo tiene la virtualidad de desconocer la parte final del artículo 29 superior. Por consiguiente, la regla de exclusión solo puede cobijar a aquellos elementos de convicción que fueron obtenidos de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita6. Bajo esa misma línea de interpretación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia indica que no cualquier desconocimiento de las formalidades establecidas por el Legislador para el decreto y práctica de pruebas impone excluir la prueba defectuosa. Para ese alto tribunal las irregularidades menores que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa, no imponen la exclusión de la prueba7. De igual manera, sobre la dimensión negativa del defecto fáctico la jurisprudencia ha establecido que las omisiones del funcionario judicial deben versar de yerros realizados dentro de la etapa probatoria8 Queda entonces claro que, cualquiera de las hipótesis sobre las cuales se edifica la causal de defecto fáctico, que obedece a situaciones excepcionalísimas que implican una seria afrenta al amplio contenido de lo que el artículo 29 Constitucional entiende como debido proceso. 3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están

sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución9. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma 5 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2007. 6 Ver Sentencia SU-159 de 2002. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de diciembre de 1998, dictada en el proceso No. 10373. 8 T-074 de 2018 9 Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. forma10. Como consecuencia de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de

precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales11, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 3.4. CAMBIO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL En la administración de justicia que realizan los distintos operadores judiciales, y en virtud del principio de igualdad y seguridad jurídica se ha desarrollado el seguimiento al precedente. La Corte Constitucional, en múltiples sentencias ha entendido el concepto de precedente, en materia constitucional como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo.»12 Ahora bien, por distintas razones, es posible que el precedente jurisprudencial y la solución que se dio a un caso concreto anteriormente, deba cambiarse cuando el operador jurídico se enfrente a un nuevo caso. El profesor Diego López Medina, citando la sentencia SU-047 de 1999 explica lo siguiente: «El respeto al precedente es entonces esencial a un Estado de Derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no solo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos jurídicos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar

consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal eventos resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica –que implica unos jueces respetuosos de los precedentesy la realización de la justicia material del caso concreto –que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas.»13 El cambio de precedente, entonces, es posible dentro de un Estado Social de Derecho, y aunque puede generar cierta incertidumbre dentro de los 10 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 11 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. 12 SU-354 de 2017 13 LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Página 261. Editorial Temis, Bogotá (2006). administrados, la reinterpretación en la jurisprudencia puede corresponder a la valoración de principios y valores esenciales que no se tuvieron en cuenta en

decisiones anteriores. Estos cambios jurisprudenciales entonces, según la jurisprudencia que regula el tema deben: i) ser realizados por la propia corporación judicial que formuló la doctrina a revisar; ii) no deben ser arbitrarios y se deben aportar las razones de peso para realizar el cambio. Los anteriores requisitos pretenden, como primera medida, dotar de una fuerza jerárquica al precedente emitido, en búsqueda de una aplicación vertical que contribuya a una seguridad jurídica en la toma de las decisiones de tribunales de menor jerarquía así como una valoración de los principios y valores que pretende proteger la nueva regla jurisprudencial. 3.5. LA SENTENCIA DE 28 DE AGOSTO DE 2018: CAMBIO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL La sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejero Carmelo Perdomo Cuéter modificó el criterio que hasta el momento había sostenido el máximo tribunal de lo contencioso administrativo al respecto de cuáles eran los artículos aplicables en materia de determinación del IBL para los beneficiarios del régimen de transición. Anteriormente, la sentencia de 4 de agosto de 2010 mencionaba que para los beneficiarios del régimen de transición el IBL se regía por lo previsto en los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, esto es calculándolo con el último año cotizado. De igual forma, sostenía que los factores salariales son todos aquellos devengados por el trabajador, al no existir un criterio taxativo en la norma. La sentencia de 28 de agosto, modificó la anterior postura. Interpretó, para efectos del caso acá analizado, que el IBL para las personas que pertenezcan al régimen

de transición es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de igual manera, consideró que los factores salariales a incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se ha realizado cotización efectiva al Sistema de Pensiones. Dicho cambio jurisprudencial se apoyó argumentativamente en múltiples sentencias de la Corte Constitucional que contrariaron la tesis presentada por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, tales como la C-258 de 2013 y, posteriormente, la SU-427 de 2016, SU-210 de 2010 y SU-631 de

2017. En materia de principios y valores, la sentencia se apoyó, rescatando los argumentos utilizados por la Corte Constitucional, en el principio de solidaridad que debe primar en los asuntos de seguridad social así como en la sostenibilidad financiera del mismo.14

Ahora bien, en virtud del mismo seguimiento al precedente que anteriormente se expone, esta Sala de Subsección acepta los lineamientos planteados por la sentencia de 28 de agosto de 2018 y entiende las razones esbozadas por la Sala Plena de esta Corporación para cambiar la línea jurisprudencial, con el lleno de los requisitos requeridos para este propósito. 3.6. SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 14 Es menester aclarar que el Consejero Ponente de la presente providencia manifestó su salvamento parcial a la sentencia de 28 de agosto de 2018 en cuanto consideró, de manera respetuosa y fundamentada, ante el cuerpo colegiado de lo Contencioso Administrativo, que dicha sentencia redujo las expectativas legítimas de aquellas personas que buscaban pensionarse con

sujeción al régimen previsto en la Ley 33 de 1985. En el presente asunto, el señor José de Jesús Téllez Sánchez reprocha la sentencia de 17 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D que le negó, en segunda instancia, la reliquidación pensional incluyendo el 75% de todos los factores salariales devengados el último año de servicios. Considera el demandante que no se debió aplicar el precedente de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual no había sido promulgada en el momento en el que se inició el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual manera, sostiene que el juez no valoró en debida forma el material probatorio y que por ende, negó la reliquidación pensional. Frente al defecto fáctico alegado en la acción de tutela, esta Sala de Subsección observa que no se argumenta en debida forma la existencia del mismo. Por el contrario, se observa que lo argumentado por el accionante en cuanto a dicho requisito específico de procedibilidad, busca reforzar el argumento de que existió un desconocimiento del precedente, en cuanto, si se hubiera reconocido el pronunciamiento jurisprudencial que alega el accionante, no fue tenido en cuenta, otra hubiese sido la valoración de los hechos por parte del juez. Frente al desconocimiento del precedente que se reprocha de la sentencia, se observa que la acusada providencia desarrolla el marco normativo y jurisprudencial aplicable, explicando el cambio jurisprudencial que se da de la sentencia de 4 de agosto de 2010 a la sentencia de unificación de 28 de agosto

de 2018, que fijó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, excluyendo el Ingreso Base de Liquidación del régimen de transición, y aplicando lo establecido en la Ley 100 de 1993. De igual manera, se aclara por parte de esta Subsección que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en sus fundamentos de derecho que establece que el presente «... pronunciamiento se (aplica) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias»15 , por lo que la aplicación de la