CE-11001-03-15-000-2019-04539-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, porque la providencia objeto de censura fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 18 de junio de 2009, notificada por edicto desfijado el 3 de julio de 2009, mientras que el presente mecanismo fue interpuesto el 4 de diciembre de 2018, es decir, luego de 9 años y 5 meses, lo cual desvirtúa la urgencia y necesidad de intervención del juez de tutela. (…) En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de 29 de abril de 2019, proferido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04539-01(AC)

Actor: JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Javier Alonso Lastra Fuscaldo contra la sentencia del 29 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) se ordene dejar sin efecto jurídico alguno la decisión adoptada por la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el día 18 de junio de 2009, y, por ende, se le ordene a la misma que en un término no superior a los quince (15) días a la notificación de esta sentencia emita un nuevo pronunciamiento de fondo en el sentido de negar la pretensión de pérdida de investidura del señor Lastra Fuscaldo, en el cual se restablezcan los derechos mencionados, según los hechos, la valoración probatoria y los fundamentos de juicio pertinentes para ello.”1 1 Folio 22 del expediente de tutela.

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: El señor Hermann Gustavo Garrido Prada presentó demanda de pérdida de investidura contra el señor Javier Alonso Lastra Fuscaldo, quien fue elegido como Concejal del Distrito Capital de Bogotá para el periodo 2008-2011. La demanda estuvo fundamentada en que el señor Lastra Fuscaldo, un año antes de su elección: i) obró como apoderado de la Fiduciaria La Previsora S.A. en el marco de la liquidación de ADPOSTAL, por lo que fungió como empleado público y autoridad administrativa en el Distrito; ii) celebró contratos con la Fiduprevisora,

Servicios Postales Nacionales, Archivo General de la Nación e Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en interés propio y de terceros, que fueron ejecutados en la ciudad de Bogotá. En consecuencia, sostuvo que incurrió en las causales de inhabilidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El 28 de septiembre de 2008, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió providencia en la que negó la solicitud de pérdida de investidura. Esa decisión fue apelada por la parte demandante. El 18 de junio de 2009, la Sección Primera del Consejo de Estado resolvió la apelación en el sentido de revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del demandado. Al respecto, señaló que el señor Lastra Fuscaldo incurrió en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 20002, porque, un año antes de la elección, suscribió contratos con entidades públicas que fueron ejecutados en Bogotá D.C., tanto en interés propio como de terceros. Y que, si bien fueron contratos de mandato, percibió unos honorarios por su labor. El 25 de enero de 2010, la apoderada del señor Lastra Fuscaldo interpuso recurso extraordinario de revisión. Dicho recurso fue resuelto el 3 de marzo de 2015, por la Sala 16 Especial de Decisión de esta Corporación, en el sentido de declarar que no prosperaba.

3. Argumentos de la tutela

Señaló que la Corte Constitucional, en sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016, explicó que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter eminentemente sancionatorio, que tiene como finalidad castigar a los miembros de corporaciones públicas que incurran en conductas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo. De modo que no es posible que el operador judicial adelante únicamente un estudio de la responsabilidad objetiva, sino que debe efectuarse un examen subjetivo de las particularidades de la conducta del demandado. Consideró que la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado adelantó un estudio que se centró en la responsabilidad objetiva del actor, por lo que incurrió en defecto sustantivo por interpretación irrazonada de la norma, al desconocer lo previsto en la referida sentencia de unificación. 2 “3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” Expresó que el Consejo de Estado ha establecido que la celebración de contratos con entidades públicas en razón del interés general y en cumplimiento de un deber

legal, constituye una excepción a la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, circunstancia que generó en él la absoluta convicción y la confianza legítima de no encontrarse inmerso en ningún tipo de inhabilidad para poder aspirar al Concejo de Bogotá. En cuanto al requisito de inmediatez, adujo que la presente acción de tutela fue interpuesta en razón al cambio jurisprudencial establecido con la expedición de la sentencia SU-424 de 2016. Así mismo, destacó que los efectos de la pérdida de investidura se han mantenido en el tiempo, pues el actor no puede ejercer cargos de elección popular.

4. Trámite previo Mediante auto de 6 de diciembre de 2018, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y al señor Hermann Gustavo Garrido Prada, como tercero interesado en el resultado de la presente acción.3

Los magistrados Carmelo Perdomo Cuéter, Sandra Lisset Ibarra Vélez y César Palomino Cortés, integrantes de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, manifestaron impedimento para conocer del asunto, por lo que se designaron conjueces para tramitar y fallar el presente asunto. El 20 de febrero de 2019, fueron designados como conjueces los doctores Héctor

A. Carvajal Londoño, Bertha L. González Zúñiga e Ilvar Nelson J. Arévalo Perico.

El Conjuez Ilvar Nelson J. Arévalo Perico manifestó impedimento para conocer del presente asunto. El 21 de marzo de 2018, el conjuez ponente, Héctor Alfonso

Carvajal Londoño, aceptó la manifestación de impedimento.

5. Oposiciones El Consejo de Estado, Sección Primera no se pronunció.

6. Intervención de los terceros interesados Los terceros interesados guardaron silencio.

7. Providencia impugnada El 29 de abril de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela porque el amparo no cumple el requisito de inmediatez.

Señaló que si bien el actor alegó como defensa en el proceso de pérdida de investidura la buena fe, este fue rechazado. De modo que el aspecto subjetivo de la responsabilidad sí fue objeto de debate en la sentencia que ahora se impugna en sede de tutela. No obstante, no lo realizó en los términos que ahora son expuestos, a pesar de que en ese momento era una herramienta jurídica a su alcance. 3 Folio 60 del expediente de tutela. De igual forma, sostuvo que los pronunciamientos del Consejo de Estado que el actor citó en el escrito de tutela no son conducentes para el caso sub examine y no generan una excepción al régimen de inhabilidades previsto en la Ley 617 de 2000, máxime si se tiene en cuenta que la aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima fueron estudiados en su momento y descartados por el fallador, tanto así que se precisaron las razones por las que tales principios no excluían la responsabilidad del demandado. Advirtió que la sentencia SU-424 de 2016 fue proferida 7 años después de haberse adoptado la providencia que ahora es objeto de tutela. De manera que el

surgimiento de un nuevo criterio no puede prolongar la controversia sobre los alcances de la inhabilidad, pues el Consejo de Estado, no podía asumir una postura que, para ese momento, no tenía. Manifestó que entre la sentencia SU-424 de 17 de julio de 2016 hasta la fecha en que se interpuso la presente acción de tutela transcurrieron 17 meses, lapso que supera el término razonable para la interposición del amparo que es de 6 meses. Así mismo, que transcurrieron 9 años entre la expedición de la sentencia censurada y la interposición de la presente tutela.

8. Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en que el a quo no tuvo en cuenta que no se le puede imponer al ciudadano que conozca de manera inmediata las providencias proferidas por las diferentes autoridades judiciales que representen un beneficio para sí mismo. De modo que debía flexibilizarse el requisito de inmediatez en el presente asunto, pues el término de 6 meses para interponer la acción de tutela resulta irrazonable, máxime si se tiene en cuenta que la pérdida de investidura implica la imposibilidad del ciudadano de actuar nuevamente en la política, es decir, existe una vulneración permanente de los derechos fundamentales.

Reiteró que la autoridad judicial demandada no realizó el examen subjetivo de las circunstancias del caso, por lo que incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de los derechos políticos, tal como lo ha contemplado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además, reiteró que se desconoció lo

contemplado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 2016.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Tramite en segunda instancia El 2 de julio de 2019, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer la presente acción de tutela, porque, como Magistrada de la Sección Cuarta de la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, suscribió la sentencia de Sala Plena de 29 de septiembre de 2008, que resolvió en primera instancia la acción de pérdida de investidura.

El 9 de julio de 2019, el despacho del ponente declaró fundado el impedimento y avocó conocimiento de la acción de tutela. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias

judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional4, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales5 y específicas6 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caso concreto De entrada la Sala anticipa que tal como lo afirmó el a quo, la acción de tutela de la referencia no procede por incumplimiento del requisito de inmediatez, como se pasa a explicar. 4 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros

fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 5 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 6 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. La parte demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder

político, que consideró vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Primera. La Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, porque la providencia objeto de censura fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 18 de junio de 2009, notificada por edicto desfijado el 3 de julio de 2009, mientras que el presente mecanismo fue interpuesto el 4 de diciembre de 2018, es decir, luego de 9 años y 5 meses, lo cual desvirtúa la urgencia y necesidad de intervención del juez de tutela. Para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contados a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda7, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados.

Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Respecto al cambio jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016, es necesario aclarar que dicha providencia no habilitó a que se discutieran nuevamente las situaciones resueltas con anterioridad a ese fallo, pues lo previsto en esa decisión rige hacía futuro. Frente al argumento de que se trata de un daño continuado, la Sala advierte que en el presente se cuestionan providencias judiciales, por lo que la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica el fallo

acusado, habida cuenta de que esa es la forma en que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 7 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con el requisito de inmediatez, pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos fundamentales del demandante. Además, es necesario aclarar que en el escrito de tutela no se manifestó motivo alguno que justificara la tardanza para interponer este mecanismo constitucional razón por la que no se encuentra justificada la demora y, en ese entendido, no quedó demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de 29 de abril de 2019, proferido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la providencia del 29 de abril de 2019, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ